O contrato de franquia foi regulamentado no Brasil, somente em 1994, com a edição da Lei n.º 8.955/94, e consiste na concessão de uso de uma marca, mediante condições especiais, pela empresa titular desta (franqueador), à uma outra pessoa física ou jurídica (franqueado).

Em virtude da disseminação de franquias como opção de distribuição de bens e serviços, questiona-se a situação jurídica do franqueado em relação ao franqueador e especificamente a destes com seus empregados.

O(1) franchising cresce em média 23% ao ano, havendo atualmente quase 900(*)marcas distribuidoras de produtos e serviços, e faturamento próximo de 120 milhões de dólares por ano, o que aguça discussões a respeito do tema.

Todavia, a lei de franquia, não fez qualquer previsão à responsabilidade trabalhista do franqueador pelos débitos do franqueado, fazendo alusão tão somente sobre a inexistência de vínculo trabalhista entre este e aquele.

No contrato de franchising o franqueado é obrigado a agir comercialmente nos estreitos limites previstos pelo franqueador para a venda dos seus produtos e/ou prestação de serviços, possuindo forma de pagamento que geralmente, em virtude da força da marca franqueada, consiste num pagamento inicial – justificado para se utilizar o sistema, comumente denominado taxa de franquia – e um pagamento mensal de royalties sobre as vendas ou serviços prestados, além de outras taxas praticadas, tais como taxa de propaganda e sublocação.

Já o contrato de trabalho é definido como um negócio jurídico, onde uma pessoa física, denominada empregado, se obriga a prestar trabalho de forma subordinada e não eventual, a uma outra pessoa física ou jurídica, mediante uma contraprestação. Impende salientar, que para se definir a relação como empregatícia ou não, temos que averiguar o elemento da subordinação, posto que os demais elementos comumente aparecem em outras formas contratuais como a do representante comercial, por exemplo.

O contrato de trabalho está protegido em nossa Carta Magna que já em seu preâmbulo prevê um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, erigindo à princípio fundamental os valores sociais do trabalho (art, 1.º, IV) e a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), elencando, ainda, em seu artigo 6.º o trabalho como um direito social, dispondo no art. 7.º os direitos mínimos a serem assegurados à todos os trabalhadores.

Acrescente-se, ainda, o artigo 170, caput, que preceitua estar a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano, tendo por fim assegurar a todos existência digna, colocando a busca do pleno emprego como princípio da atividade econômica e financeira.

Assim, podemos seguramente afirmar que o trabalho, por ser um direito social, é declarado como princípio fundamental da nossa Constituição Federal.

Quando falamos sobre o franchising no direito do trabalho, é preciso antes analisar a relação entre franqueado e franqueador, tarefa que a princípio não nos parece árdua, por ser da natureza do contrato de franquia a independência jurídica entre o franqueado e franqueador, e que a assessoria que este presta àquele é uma assessoria técnica que visa garantir o sucesso do empreendimento, não havendo, em princípio, subordinação entre franqueado e franqueador.

Ademais, o valor pago pelo franqueado ao franqueador não consiste numa contraprestação pelo serviço prestado, e sim uma contraprestação pelo uso da marca.

Corrobora-se a tais elementos para impedir a configuração de vínculo empregatício entre franqueador e franqueado, a expressa vedação legal contida no art. 2.º da Lei 8.955/94.

Todavia, nossa “tarefa” pode se tornar árdua no momento em que passamos a averiguar se o grau de ingerência do franqueador sobre o negócio do franqueado não se confunde com subordinação, posto que se ao franqueado não é permitido sequer exercer o poder de gerência de seu negócio, podemos estar diante não de um contrato de natureza civil, mas de típica relação trabalhista.

Entretanto, quando se tratar da relação empregatícia entre franqueado e franqueador, ainda que presentes elementos que sugiram a subordinação, entendemos, que tão somente quando restar demonstrada a fraude, a teor do art. 9.º da CLT, podemos reconhecer o vínculo empregatício entre as partes, em virtude desta modalidade contratual estar regulada por lei própria que prevê requisitos especiais e próprios para sua consecução.

Nosso principal foco, entretanto, não é a relação empregatícia entre franqueador e franqueado, mas sim a responsabilidade trabalhista daquele pelos débitos trabalhistas deste.

E, neste diapasão vislumbramos três hipóteses em que podemos reconhecer ou não a responsabilidade trabalhista do franqueador pelos débitos assumidos pelo franqueado, que são a aplicação do Enunciado 331 do TST; do artigo 2.º, § 2.º da CLT; e a fundamentação com base nos princípios constitucionais e de direito do trabalho, bem como os aspectos econômicos e sociais que norteiam a relação laboral.

Quanto à aplicação do Enunciado 331 do TST, que sabemos, prevê a possibilidade de vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços, quando houver subordinação jurídica direta com esta e pessoalidade na prestação dos serviços, ou a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora relativamente aos direitos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora de serviços, é oportuno salientar que embora a terceirização seja uma figura contratual há muito tempo presente no ordenamento jurídico, não existe, ainda, uma legislação específica (exceto em relação ao trabalho temporário e serviços de vigilância), baseando-se os aplicadores do direito tão somente no referido enunciado para solucionar os conflitos trabalhistas.

Conforme nos ensina Sergio Pinto Martins(2), a terceirização “consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários”

A doutrina e a jurisprudência majoritárias não têm acolhido a aplicação do En. 331 do TST para reconhecer a responsabilidade do franqueador pelos débitos trabalhistas do franqueado sob o argumento de que se tratam de sociedades autônomas, com personalidades jurídicas próprias e de que o controle externo do franqueador sobre o franqueado decorre de obrigações civis e comerciais ínsitas ao ajuste firmado, não demonstrando qualquer tipo de ingerência.

Data vênia, não nos parece acertada a posição doutrinária majoritária e jurisprudencial, ao menos não pelo argumento utilizado, posto que também na terceirização temos duas sociedades autônomas, com personalidades jurídicas próprias, sendo que a tomadora não exerce qualquer ingerência sobre a terceirizada, e ainda assim torna-se responsável subsidiariamente pelos débitos não adimplidos por esta.

Entendemos que para aplicação analógica do En. 331 do TST aos contratos de franchising temos que perquirir qual foi o fundamento legal que deu origem ao referido enunciado e nos parece acertado dizer que um dos fundamentos legais da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços pelos débitos trabalhistas da empresa terceirizada é a culpa in iligendo.

Ora, se não se exime o tomador de serviços pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços em virtude da culpa in iligendo, e em face do aproveitamento daquele do trabalho despendido pelo obreiro, pelo mesmo motivo nos parece lícito que o franqueador arque subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela franqueada.

Entendemos, também, que a ingerência do franqueador sob o franqueado para a “proteção da marca” se traduz em garantir a lucratividade do negócio e de que o trabalho prestado pelo empregado ao franqueado aproveita também ao franqueador que lucra com o sucesso do empreendimento.

Desta feita é irrelevante investigar se o franchising é ou não uma forma de terceirização, mas sim se podemos extrair desta modalidade contratual os mesmos elementos norteadores da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços no contrato de terceirização, e, nos termos já expostos, entendemos que sim, e, que portanto, deve o franqueador responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo franqueado, com fundamento na culpa in iligendo e em virtude da lucratividade que granjeia com a concessão da franquia, em especial porque aufere lucro durante a existência do empreendimento franqueado pois recebe mensalmente percentagens sobre as vendas realizadas.

Relativamente à aplicação do artigo 2.º § 2.º da CLT, também a doutrina e a jurisprudência majoritária entendem não ser aplicável, sob o argumento de que franqueado e franqueador não estão ligados por nenhum dos liames previstos no citado artigo, posto que se tratam de empresas diversas e autônomas, não existindo sequer confusão de patrimônio, e de que o controle externo do franqueador sobre o franqueado não afeta a autonomia dos contratantes.

Maurício Godinho Delgado(3) define grupo econômico como “a figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica.”

Para Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, não se aplica o parágrafo 2.º, do artigo 2.º da CLT para responsabilizar o franqueador pelos débitos trabalhistas do franqueado, pois entende que o franqueador não se encontra relacionado com o franqueado por nenhum dos liames previstos no citado artigo, esclarecendo que “diversas e autônomas são as empresas de um e de outro, em que não existe “confusão de patrimônio ou um só patrimônio, vestido com a roupagem de diferentes pessoas jurídicas”(Marzoratti) e em que, embora haja controle externo do franqueador sobre o franqueado, tal controle não afeta a autonomia dos contraentes (Holand)”

Novamente ousamos discordar dos ilustres juristas que defendem tal posicionamento, pois seguindo a corrente doutrinária de que a simples relação de coordenação interempresarial atende ao sentido essencial vislumbrado pela ordem jusnaturalista, alijado a informalidade dada pelo direito do trabalho à noção de grupo econômico e pelos fundamentos laborais de ampliar as garantidas dos créditos trabalhistas não vemos porque restringir a aplicação da solidariedade trabalhista com fulcro no artigo 2.º, § 2.º da CLT.

Analisando alguns contratos de franchising, pudemos verificar que a ingerência do franqueador nas atividades do franqueado transcende o objetivo de proteção da marca, evidenciando-se o efetivo controle por aquele, que dita as normas que devem ser estritamente observadas, não havendo liberdade do franqueador na gestão de sua atividade.

Assim, filiamo-nos ao entendimento de Edilton Meireles de O. Santos, de que se aplica a solidariedade trabalhista prevista no art. 2.º, § 2.º da CLT, pois não há como negar a existência de controle do franqueado pelo franqueador. Aqui vale transcrever o que citado autor escreve a respeito do controle do franqueado pelo franqueador:

Sem dúvida não podemos negar a existência de controle do franqueado pelo franqueador quando este último veda aquele de comercializar outros produtos que não forem do franqueador; quando proíbe o franqueado de realizar certas modalidades de vendas, como a crédito, ou, ainda, quando proíbe, p. ex., a venda dos negócios, quando impõe aos empregados deste o uso de uniformes aprovados pelo franqueador; quando obriga ao franqueado a arcar com parcela dos custos publicitários dos produtos; quando o franqueado esteja obrigado a vender os produtos por preços fixados pelo franqueador, etc.

Ora, não se pode eliminar a responsabilidade trabalhista do franqueador sob o argumento de que a ingerência deste sobre o franqueado é da essência do contrato de franquia. Não se pode admitir que a relação contratual entre franqueado e franqueador (relação tipicamente civil) sobreponha-se aos direitos trabalhistas, estes, tutelados pela Constituição Federal, e pelos princípios do direito do trabalho, entre eles o princípio da proteção, que com muita propriedade Américo Plá Rodriguez(4) ressalta que “enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.”

Assim, entendemos ser aplicável o § 2.º, art. 2.º da CLT para se reconhecer a responsabilidade trabalhista do franqueador.

A terceira vertente que nos baseamos para definir a responsabilidade trabalhista do franqueador pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo franqueado resulta da análise dos aspectos sociais, econômicos e constitucionais que norteiam a relação de emprego em face do franchising.

A Constituição Federal erigiu à princípio constitucional em seu art. 1.º, III e IV, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Reza o art. 421 do atual Código Civil Brasileiro, que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

A insigne jurista Maria Helena Diniz(5), nos ensina com brilhantismo que: “O fim social é o objetivo de uma sociedade, encerrado na somatória de atos que constituirão a razão de sua composição; é, portanto, o bem social, que pode abranger o útil, a necessidade social e o equilíbrio de interesses”.

Aqui, impende lembrar os escólios de Enoque Ribeiro dos Santos(6) de que “a função social do contrato está umbilicalmente ligada ao papel de que cada ser individual (cidadão) ou coletivo (pessoa jurídica personificada ou não) desempenha em uma dada coletividade, no sentido axiológico, em relação ao grupo como um todo. Tem-se, portanto, que o foco da função social é o coletivo, o conjunto das pessoas assim consideradas em uma dada coletividade, de forma holística e não de forma individualizada.

Desta feita, considerando que o direito do trabalho deve ser utilizado como um instrumento de construção da justiça social, alijado aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da valorização social do trabalho, bem como de que a liberdade de contratar encontra seus limites na função social do contrato, entendemos que qualquer relação contratual esteja ela embasada em lei especial ou não, não tem o condão de suprimir direitos trabalhistas, sendo nula qualquer convenção que limite os direitos dos trabalhadores.

Acrescente-se, ainda, o artigo 170, caput, que preceitua estar a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano, tendo por fim assegurar a todos existência digna, colocando a busca do pleno emprego como princípio da atividade econômica e financeira.

Uadi Lammêgo Bulos(7), acertadamente, e com a maestria que lhe é peculiar esclarece-nos que dizer que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho do homem e na livre iniciativa significa que embora o constituinte tenha prestigiado uma economia de mercado de cunho capitalista, a ordem econômica deve priorizar o labor humano como valor constitucional supremo em relação aos demais valores integrante da economia de mercado e que “a intervenção do Estado na economia deve atentar para a dignidade da pessoa humana, fundamento não só da ordem econômica, mas da República Federativa do Brasil como um todo (art. 1, III).”

Ora, é imperioso que os preceitos constitucionais referentes ao direito do trabalho sejam respeitados, pois a partir do momento em que a CF declara que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano (art. 170, caput), não pode prosperar a corrente neoliberalista de prevalência do econômico sobre o social.

Manoel Jorge e Silva Neto(8) adverte que “a Constituição de 1988 é a certificação eloqüente do dever de a sociedade política prosseguir no avanço em termos de melhoria das condições de trabalho, conquanto se proclame, hoje em dia, a inconveniência ou até mesmo a inversão do welfare state.”

Assim, ainda que superadas as hipóteses de responsabilização do franqueador pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo franqueado através da aplicação analógica do Enunciado 331 do TST e do art. 2.º § 2.º da CLT, basta invocarmos os princípios constitucionais e trabalhistas que norteiam o direito do trabalho, corroborados a função social do contrato de trabalho, para que recaia sob o franqueador referida responsabilidade.

O que não se pode permitir é a legitimação de contrato de franchising em detrimento aos postulados primordiais do direito do trabalho, sob pena, como bem salienta o festejado jurista Jorge Luis Souto Maior(9), “de se negar toda a evolução da história social da sociedade moderna, jogando-se no lixo as garantias internacionais de preservação da dignidade humana.”

NOTAS

(1) ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FRANCHING. Disponível em: http://www.abf.com.br Acesso em: 04 ago 2003.

(*) Segundo dados da Associação Brasileira de Franchising Brasil é o 3.º maior país franqueador do mundo, atrás somente dos EUA e Japão.

(2) MARTINS, S. P. Direito do trabalho. 17. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2003.

(3) DELGADO. M. G. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003.

(4) RODRIGUEZ, A. P. Princípios de direito do trabalho. Tradução de: Wagner D. Giglio. 3. ed. atual, São Paulo: LTr, 2000.

(5) DINIZ, M. H. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 163.

(6) SANTOS, E. R. A função social do contrato e o direito do trabalho. Júris Síntese n.º 40, mar/abr 2003.

(7) BULOS, U. L. Constituição federal anotada. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.

(8) RIBEIRO, L. G. C. e PAMPLONA FILHO, R. Coordenadores. Direito do Trabalho. Estudos em homenagem ao prof. Luiz de Pinho Pedreira da Silva. São Paulo: LTr, 1998.

(9) op. cit.

Marklea da Cunha Ferst é especialista em direito do trabalho pela Faculdades Curitiba, advogada e professora do curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná.