Inicialmente cabe alertar o leitor para o fato de que a lei n.º 10.684/2003, chamada de Refis II, teve prorrogado o prazo para parcelamento dos débitos fiscais, até 31.08.2003 (MP n.º 125/2003, art. 13).

Quanto ao tema específico do presente trabalho, diversos diplomas legais trataram de questões penais relacionadas com suspensão do processo e extinção da punibilidade nos crimes fiscais propriamente dito e fiscais previdenciários, cujas matérias também foram reguladas na lei em comento.

Quando esta lei entrou em vigor, tinhamos regulando estas matérias, as Leis n.ºs 9.249/95 (art. 34), 9.639/98, que convalidou as MPs 1.571-6 e 7/97 (art. 12), 9.964/2000 (art. 15 e § 3.º – Regis I). Também a Lei n.º 9.983/2000 que “criou” a figura dos artigos 168A e 337A, para o Código Penal, que, respectivamente, no seu parágrafo segundo e primeiro, previu a extinção da punibilidade dos delitos de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados.

Todos estes diplomas fixaram um marco temporal para incidência da benese legal. Para a Lei n.º 9.249/95, extingue-se a punibilidade quando o pagamento do débito tributário ocorrer “até o recebimento da denúncia”. A Lei n.º 9.639/98, contemplou as hipóteses em que o parcelamento do débito previdenciário tenha sido requerido “até 10/97”. Já a Lei n.º 9.964/2000(Refis I), previu a suspensão do processo e extinção da punibilidade, nas hipóteses da opção ter ocorrido “até o recebimento da denúncia”. Finalmente a Lei nº 9.983/2000, introduziu os artigos 168A e 337A, no Código Penal, prevendo a extinção da punibilidade para os casos de ser declarado, confessado e efetuado o pagamento do débito previdenciário, “antes do início da ação fiscal”, bem como a aplicação do perdão judicial no caso destas providências após a ação fiscal e “antes do oferecimento da denúncia”.

A lei n.º 10.684/2003, no seu artigo 9.º tratou desta matéria (suspensão do processo – “caput” – e extinção da punibilidade – § 2.º-), sem fazer qualquer menção a marco temporal para sua incidência. Verbis:

“É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 169A e 337A do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 2.º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”

Na interpretação destes dispositivos legais constata-se que o legislador pretendeu suspender a persecução criminal (independentemente da fase que se encontre) durante o período em que o acusado estiver sob a égide do parcelamento do débito tributário.

Também foi sua intenção extinguir a punibilidade quando houver o pagamento desta dívida.

Verifica-se neste aspecto que o legislador não fez qualquer restrição quanto a sua incidência, seja relativamente a forma de parcelamento ou pagamento, seja a modalidade de tributo, e também quanto a fase que se encontre o feito.

Veja-se que em todas as normas legais em que o legislador pretendeu fixar um marco para fins de incidência das beneses da lei, assim o faz, prevendo, v.g., a sua aplicação nos casos de parcelamento ou pagamento até o recebimento da denúncia, até o início da ação fiscal, até determinada data, etc., conforme atrás vimos.

Portanto, aplicando-se ao presente caso a hermenêutica jurídica, tendo como forma de interpretação a intenção do legislador, não há como negar que ela recai na incidência da norma de forma ampla, sem qualquer restrição, porque o legislador quando quis que assim fosse, fez expressamente, conforme é de seu hábito.

Incide neste particular também o princípio de que em matéria penal, a interpretação da norma deve ser sempre em favor do acusado, cuja circunstância indica mais um motivo para que a norma em comento tenha sua incidência sem qualquer restrição.

Tem-se, assim, que a lei ora em estudo incide sobre fatos, desde aqueles em que não houve o início da ação fiscal até aqueles em que já haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Também independe de qual seja o amparo legal recebido pelo devedor, para fins de parcelamento do débito tributário.

Restam, assim, derrogados pela lei em comento os artigo 34 da Lei n.º 9.249/95, artigo 15 e parágrafos da Lei n.º 9.964/2000, artigo 12 da Lei n.º 9.639/98, e artigos 168A e 337A, respectivamente, §§ 2.º e 1.º, do Código Penal.

Sendo derrogados todos os dispositivos legais que tratavam das matérias reguladas pela lei em debate, não é mais possível restabelecê-los, ainda que revogada a lei em estudo, porque, uma vez revogada ou derrogada uma norma, ela jamais poderá reviver. Somente nova lei prevendo as hipóteses reguladas pelos dispositivos legais derrogados, poderão reviver aquelas previsões.

Constata-se desta forma que não existem óbices à aplicação da lei em estudo, independentemente da fase em que o processo se encontre ou da forma como foi realizado o parcelamento.

Poderão alguns dizer que o artigo 9.º da norma em comento, tratando de matéria processual penal e penal, somente aplica-se aos casos de parcelamento ai previstos, porque está contida nesta lei, e como tal, somente regula as suas hipóteses. Esta assertiva não se pode ter como verdadeira, para fins de interpretação da nossa legislação, porque nossas leis têm por hábito “fazer uma salada de matérias”. Para tanto basta observarmos que a prorrogação do prazo desta lei está contida na MP, que “Instituiu no Brasil o Sistema de Certificação do Processo de Kimberley – SCPK, relativo a exportação e á importação de diamantes brutos”. Convenhamos, KIMBERLEY não tem qualquer relação com parcelamento de débitos tributários.

É inegável que nosso legislador não tem hábito de tratar isoladamente, segundo cada ramo do direito, preferindo num mesmo diploma regular as mais diversas matérias. E é assim que devemos interpretar as nossas leis ao momento em que formos aferir o espírito da lei.

Feitas estas observações há que se concluir pela incidência da norma nos casos em que houve a opção pelo chamado Refis I e II, independentemente de haver ou não adesão à forma prevista na lei em comento, ou qualquer outra modalidade de parcelamento do débito fiscal, bem como a extinção da punibilidade em todas as hipóteses em que o devedor tenha efetuado o pagamento integral do débito tributário, ainda que pago em única vez, ou sem parcelamento.

Conclui-se, assim, que a lei em estudo, para todas as questões relacionadas com direito penal material, ou processual, com posterior efeito material, incide o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, e uma vez não respeitado, implica em afronta ao disposto no artigo 2.º, parágrafo único, do Código Penal (autorizando com isso a admissibilidade de recurso especial), e artigo 5.º, inciso XL, da Constituição Federal (gerando possibilidade de subida de recurso extraordinário), porque a lei em estudo é efetivamente mais benéfica ao acusado que as anteriores que trataram da suspensão do processo e extinção da punibilidade nos crimes tributários.

Restam, portanto, derrogadas as Leis n.ºs 9.249/95 (art. 34), 9.964/00 (art. 15 e § 3.º), artigos 168A, § 2.º e 337A, § 1.º, do Código Penal, pela norma em comento, não havendo mais limitação tamporal para fins de suspensão do processo e extinção da punibilidade para os casos de parcelamento e pagamento integral do débito fiscal, incidindo integralmente o art. 9.º da lei em estudo, no aspecto penal e processual penal, ainda que o delito seja de omissão no recolhimento de contribuição previdenciária.

Jorge Vicente Silva é pós-graduado em Pedagogia em nível superior e especialista em Direito Processual Penal pela PUC/PR, autor de diversos livros publicados pela Editora Juruá, dentre eles, Tóxicos, análise da nova lei, Sentença Penal Condenatória.E-mail: jorgevicentesilva@hotmail.com e jorgevicentesilva@swi.com.br