À guisa de introdução, é interessante observar como, muitas vezes, há uma dicotomia entre aparentes avanços legislativos e objetivos político-criminais escondidos. Diante de uma inovação legislativa, não raro, o operador do direito é tentado a comemorar aquilo que, numa análise mais detida, acaba lamentando.

Estamos nos referindo à recentíssima alteração do art. 157 do Código de Processo Penal, pela novel Lei nº 11.690 de 9 de junho de 2008, que passa a dispor da seguinte forma:

?Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1.º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2.º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3.º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

§ 4.º Vetado?.

Antes de se tecer qualquer comentário acerco do dispositivo em tela, interessante fazer um cotejo entre como a jurisprudência tratava o assunto e como o legislador passou a tratá-lo.

De um lado, até então, a jurisprudência vinha considerando que as provas derivadas de ilícitas, regra geral, eram inadmissíveis, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree). Neste sentido, foi emblemática a decisão, de 30/6/1993, relatada pelo então Ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence, segundo o qual tal teoria ?é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita? (HC 69.912-0-RS).

Por outro lado, doravante, a questão mereceu tratamento legislativo. Num primeiro momento, a julgar por uma leitura superficial do dispositivo acima transcrito, aparentemente, o legislador teria acolhido e positivado a teoria dos frutos da árvore envenenada. Num segundo momento, contudo, uma leitura mais atenta, revela que, na verdade, as ressalvas são tão abrangentes e abrem margem a tamanha insegurança jurídica que restou invertida a relação do binômio regra-exceção.

Quanto à primeira exceção, infere-se que o legislador passou a admitir a prova derivada de ilícita, quando não houvesse nexo de causalidade entre uma e outra. Até aí, tudo bem. Até mesmo porque, se não há nexo de causalidade, não há se falar sequer em derivação.

Quanto à segunda exceção, o legislador passou a admitir provas derivadas de ilícita, quando puderem ser obtidas por fontes independentes. Surge aí a primeira ordem de preocupação: definir o que sejam ?fontes independentes?. Para responder a esta indagação, o próprio legislador no § 2.º conceituou fonte independente como aquela que por si só, obedecendo aos parâmetros legais, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Entretanto, ocorre que a resposta é evasiva e não soluciona a questão.

Ao revés. A resposta (§ 2.º) eleva o problema ao quadrado. Vejamos:

O dispositivo em questão cria uma abertura para que toda e qualquer prova derivada de ilícita seja admitida, mediante subterfúgios retóricos o que contraria toda a construção doutrinária e jurisprudencial a respeito da questão, ferindo princípios constitucionais. Isto porque duas expressões utilizadas pelo legislador abrem, escancaradamente, o conteúdo da norma, permitindo uma abrangência incomum, o que vai de encontro à segurança jurídica de um Estado Democrático de Direito.

A primeira expressão está no § 1.º do novel art. 157: ?puderem ser?. Segundo o legislador, repetindo, as provas derivadas de ilícita serão admitidas quando puderem ser derivadas de fonte independente. É forçoso admitir que a exegese de tal expressão (?puderem ser?) abre margem a um terreno hermenêutico indeterminado, impreciso, vago. Note-se que o legislador não fixou parâmetros criteriosos para estabelecer o que ?pode? ser e o que ?não pode? ser. Caberá, pois, à jurisprudência, restringir, ao máximo, o hiato de insegurança fendido pelo legislador. Dentro desta perspectiva, poder-se-ia cogitar cinco graus de discursos que variam entre duas extremidades ideais (uma que admite irrestritamente a prova derivada de ilícita e outra que não a admite em hipótese alguma): o primeiro grau, mais afastado da garantia, aliás, oposto, antigarantista, aceitaria toda prova derivada de ilícita, independentemente do caso concreto, o que é inadmissível num Estado Democrático de Direito; o segundo grau, mais próximo da garantia, somente aceitaria a prova derivada de ilícita, desde que pudesse hipoteticamente ser obtida por outra fonte independente; o terceiro grau, ainda mais próximo da garantia, somente aceitaria a prova derivada de ilícita, desde que ficasse demonstrada cabalmente, não a mera possibilidade remota, mas a efetiva probabilidade concreta de que a prova seria obtida por outra fonte independente; o quarto grau de discurso garantista, bem próximo da garantia, somente aceitaria a prova derivada de ilícita, desde que, além da fonte ilícita, fosse também derivada de outra fonte independente; por fim, o grau máximo do discurso, que eleva a garantia à máxima potência, não admite a prova derivada de ilícita em hipótese alguma. Embora, em nossa opinião, fosse preferível o acatamento do grau máximo da garantia, a alteração legislativa abriu uma possibilidade que, espera-se, a jurisprudência bem saberá restringir.

A segunda expressão preocupante – e que catalisa o problema – está inserida no § 2.º do novel art. 157: ?seria capaz de?. Segundo o legislador, a definição de fonte independente consiste naquela que por si só ?seria capaz de? conduzir ao fato objeto da prova. Mais uma vez, aqui, a conjugação do verbo no futuro do pretérito, abre margem a uma insegurança jurídica incompatível com o Estado Democrático de Direito. Note-se que o legislador elevou a insegurança jurídica à dupla potência, ao admitir a prova derivada de ilícita quando puder ser obtida por uma fonte que seria capaz de alcançar o mesmo objetivo. Esperamos que o bom senso norteie a jurisprudência ao tratar de um assunto tão delicado quanto a prova derivada de ilícita.

Exemplificando: suponha-se que um agente da Polícia tenha instalado um ?grampo telefônico?, sem autorização judicial, em telefones de pessoas tidas como ?suspeitas?. A prova é ilícita. Todavia, através desse mecanismo, genuinamente ilícito, o agente policial descobre que haverá um assalto a banco. No momento do roubo, o agente surpreende os assaltantes em flagrante delito, dando-lhe voz de prisão, tudo, na performance da lei. O auto de prisão em flagrante e o produto do crime, a rigor, não serão provas ilícitas, porque dentro da lei. Mas terão derivado de prova ilícita: o grampo telefônico. E, neste caso, pergunta-se: será admissível o auto de prisão em flagrante e a apreensão do produto do crime? Primeiro, há que se verificar se existe nexo de causalidade entre a prova derivada e a prova originária: neste caso, há, e, portanto, a primeira exceção, está afastada. Depois, há que se verificar se o flagrante poderia ser feito por outra fonte capaz de alcançar o mesmo escopo: teoricamente, sim; mas espera-se que a jurisprudência não se contente com o nível do ?teoricamente?. Espera-se que os tribunais exijam mais do que isso. Até porque, teoricamente, tudo é possível. Eis a nossa preocupação.

Adriano Sérgio Nunes Bretas é advogado criminal, professor de Processo Penal e de Direito Penal. André Luis Pontarolli é advogado especialista em Direito Criminal.
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