No Código Civil de 2002, o cônjuge recebeu tratamento privilegiado no que se refere aos seus direitos sucessórios. Alçado à categoria de herdeiro necessário, concorrerá (obedecidos alguns requisitos) com descendentes e (sem nenhum requisito) ascendentes logo nas primeiras convocações sucessórias, cabendo-lhe, ainda, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à moradia da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Quando o cônjuge concorre com descendentes do de cujus, deve-se atentar para o regime de bens que disciplinava a relação do casamento. Comunhão universal e separação obrigatória não darão ao cônjuge o direito de concorrer com os descendentes do de cujus. Na separação convencional e no regime de participação final de aquestos, há direito à concorrência com descendentes.

Concorrência no regime da comunhão parcial

No regime, o supérstite só concorrerá com os descendentes na hipótese de o de cujus ter deixado bens particulares. A intenção da lei também é flagrante: uma comunhão parcial sem bens particulares significa que todos os bens são ?comuns? e, por isso, estamos na prática diante de um regime de comunhão universal. A metade de tudo que o casal possui, portanto, já pertence ao cônjuge supérstite, por direito próprio de meação, não havendo necessidade de herdar tais bens.

O legislador, com isso, dividiu o patrimônio do de cujus em duas partes: a primeira é constituída de ?bens comuns?, correspondente à parte que lhe cabia nos bens amealhados na constância do casamento com o esforço do casal (ainda que esse esforço seja presumido); a segunda constitui-se de bens particulares, que são aqueles excluídos da comunhão (art. 1.659). Um exemplo de bem particular é o adquirido por força de herança, ainda que na constância do casamento. O Código determina que, havendo bens particulares, o cônjuge casado sob comunhão parcial concorra com os descendentes do de cujus. A sua concorrência far-se-á exatamente nessa massa de bens e não nos bens comuns, em que já meou.

Concorrência no regime da separação convencional

Nesse regime, o cônjuge sobrevivente concorrerá com descendentes no único patrimônio possível, ou seja, no patrimônio do falecido.

Quotas

Concorrendo com os descendentes comuns (que sejam, ao mesmo tempo, seus e do de cujus), a lei (art. 1.832) preserva o que chamamos de ?piso da herança?. É o mínimo de um quarto da herança garantido ao cônjuge. Assim, havendo mais de três descendentes, e sendo todos comuns, no mínimo a quarta parte ficará para o cônjuge e o restante será dividido entre os descendentes.

Concorrendo com descendentes exclusivos do de cujus, cai a regra da quarta parte e o cônjuge herda como se fosse mais um deles. Havendo cinco filhos do de cujus concorrendo com o sobrevivente, portanto, divide-se o montante em seis partes.

Mais uma vez, o legislador foi omisso e não tratou de uma situação muito comum, a qual chegará em breve aos Tribunais e escritórios de advocacia. Há direito ao ?piso? (um quarto da herança) na hipótese de o sobrevivente concorrer com descendentes comuns e com descendentes exclusivos do de cujus? A doutrina atribui a essa hipótese o nome de situação híbrida. O art. 1.832 é lacunoso, dizendo apenas que tal direito terá o cônjuge sempre que ele ?for ascendente dos herdeiros com que concorrer?.

Note que o Código não exigiu para a outorga desse direito que o sobrevivente fosse ascendente de todos os herdeiros, o que levaria a uma primeira conclusão de que haveria direito a um quarto da herança na situação híbrida. Essa não tem sido, todavia, a opinião da maioria da doutrina civilista, que prefere outorgar direito a um quarto, apenas, quando todos os filhos concorrentes forem descendentes também do sobrevivente.

Concorrência com ascendentes

Não existindo descendentes, mas havendo ascendentes, o cônjuge concorrerá com estes em toda a herança, em qualquer dos regimes de bens.

Havendo pai e mãe do de cujus, a lei reserva ao supérstite um terço dos bens. Qualquer que seja outra hipótese de ascendentes (apenas o pai, apenas avós, ambos os avôs etc.), metade da herança será destinada ao cônjuge e a outra metade terá como destinatários os ascendentes, sejam quem e quantos forem.

Sucessão do cônjuge inexistindo ascendentes e descendentes

Nessa hipótese, tudo pertence ao cônjuge, como, aliás, era a regra do art. 1.603 do Código Civil de 1916, independentemente do regime de bens. Era assim também com o convivente da união estável no art. 2.´, III, da Lei n. 8.971/94. Atente para o verbo no pretérito, pois as regras para a sucessão do companheiro mudaram drasticamente, mas isso é tema para outro artigo.

Gustavo Rene Nicolau é advogado, mestre e doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), professor de Direito Civil no Complexo Jurídico Damásio de Jesus e Diretor Acadêmico da Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus.