Em primeiro lugar deve-se distinguir a expectativa de direito frente ao direito adquirido e o ato jurídico perfeito. A expectativa de direito, sendo legítima, se situa no campo metajurídico do direito. Na expectativa de direito não há nada a ser protegido ou que necessite de proteção, pois, ainda se encontra em constante mutação ou transformação. V.g. pode ser citado um candidato a um concurso público que almeje uma vaga pública a promotor de justiça. Quando este estiver prestando o respectivo concurso público, o que existe é um direito em formação. Aprovado no concurso público, será nomeado para o cargo de promotor, depois empossado no cargo escolhido e, depois, com o exercício das funções inerentes ao seu cargo, o que antes era expectativa de direito passou a ser um direito subjetivo desse agente do parquet com as vantagens e prerrogativas inerentes ao seu cargo de promotor público, segundo o ordenamento jurídico vigente na data da posse ou do exercício. Verifica-se então, que a aquisição do direito não se dá de forma instantânea, mas de maneira gradativa como no exemplo retrocitado.
Seguindo esta linha de raciocínio, o direito adquirido do agente público supra já está incorporado ao seu patrimômio jurídico. Inicia-se com a submissão do candidato ao concurso público, terminando com a posse ou entrada em exercício, quando se tem por adquirido o direito.
Passadas algumas décadas, quando aquele promotor de justiça reunir todas as condições básicas e essenciais de se aposentar, seguido da publicação do ato administrativo (resolução ou decreto de aposentadoria) com o parecer e a homologação do Tribunal de Contas do respectivo estado-membro estará apto a se aposentar, e trará consigo todos os direitos inerentes ao seu cargo quando na ativa. Uma vez aposentado o servidor, dentro das regras vigentes, configura-se ato jurídico perfeito que o torna imutável, ou seja, se ele estiver aposentado, estaremos diante de ato jurídico perfeito, efeito esse mais assegurado que o direito adquirido. É o que decorre dos textos constitucionais examinados.
Tanto o direito adquirido como o ato jurídico perfeito são garantias previstas na Carta Maior, em seu art. 5.º, XXXVI, e art.60, § 4.º, da Constituição Federal de 1988.
Noutra parte, torna-se imperativo analisar os graus de efeito retroativo à expectativa de direito, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Não obstante, a lei ao conferir efeito retroativo em grau mínimo, fere-se frontalmente o direito adquirido. Quando acontece à retroação em grau médio, resulta-se no ato jurídico perfeito. E finalmente, quanto à retroação em grau máximo, ocorre o desfazimento do ato. Nunca se pretendeu reverter o aposentado à ativa, nem negar fruição dos benefícios ao aposentado. Apenas a retroação em grau mínimo é que muitos toleram, porque confundem o direito adquirido com a expectativa de direito, que está fora do alcance da proteção da ordem jurídica, pela simples razão de que nada existe para ser protegido (1), como já dito anteriormente.
Ademais, se uma lei antiga contém normas de competência que estabelecem as condições em que alguém é considerado titular de direitos subjetivos, preenchidas estas condições, diz-se que o direito está adquirido, isto é, ocorreu a incidência no sentido de que o adquirente está apto a exercê-lo. O direito adquirido significa o direito que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, já é um bem de sua propriedade, devendo ser protegido juridicamente de ataques exteriores, que ousem ofendê-lo ou turbá-lo.
Somente a título ilustrativo, podemos elencar a classe dos servidores públicos aposentados que demandam litígio versando sobre aposentadoria contra o Estado. No princípio do direito adquirido, não poderia a lei posterior alterar o status quo de um aposentado já obtido na aposentadoria. Seria mais grave ainda, pois estaria contrariando uma cláusula pétrea constitucional, o respeito ao ato jurídico perfeito e acabado. Sendo assim, não poderia o Estado, com base em lei nova, retroagir seus efeitos em detrimento de aposentados.
Inicialmente, convém ressaltar que os Estados possuem autonomia constitucional para organizar e manter seu funcionalismo, criando cargos e funções, instituindo carreiras, vencimentos e vantagens. Todavia, esta autonomia não pode ser exercitada de forma a ferir princípios constitucionais.
Quem completou todas as condições para aposentar-se tem o direito de obter sua aposentadoria segundo as leis então vigentes. Nenhuma alteração subseqüente das leis pode alcançar os direitos do aposentado, que foram gerados em decorrência de fatos que se encontram, todos, no passado.
Razão pela qual os lesados e/ou interessados devem se socorrer do Poder Judiciário, com o intuito de evitar a perpetuação de tais inconstitucionalidades e, sobretudo, ver seus direitos subjetivos respeitados e albergados pela Carta Magna, cujo poder se encontra no topo da pirâmide da hierarquia das leis.
Nota: (1) Ver artigo de Kyroshi Harada – “Tributação dos inativos e pensionistas” in Revista Panorama da Justiça, Ano VI, n.º 39. ps.14-18.
Guilherme Tomizawa
é advogado, bacharel em Administração Pública pela UTPPR, especialista em Direito de Família pela PUCPR,.mestrando em Direito Público pela Universidade Gama Filho do Rio de Janeiro. E-mail: tomizawaadvocacia@ig.com.br