As prerrogativas profissionais do advogado, longe de se reduzirem a uma série de privilégios concedidos à classe, são instrumentos necessários ao desempenho de nossa função, que é de natureza pública, porque essencial à manutenção da ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito, conforme tem ressaltado o Dr. Alberto de Paula Machado, presidente da seccional paranaense da OAB.

E, para que nós, advogados, façamos valer as nossas prerrogativas, é preciso, antes de mais nada, conhecê-las, assim como os seus exatos limites de alcance. Neste sentido, o presidente nacional da OAB, Dr. Cezar Britto, tem insistido que “é preciso conhecer o art. 7.º do Estatuto e trazê-lo no coração para que nossas prerrogativas saiam do papel e ganhem as ruas”.

No que tange especificamente às prerrogativas profissionais ligadas à prisão do advogado, dois aspectos merecem destaque: a prisão processual do advogado e a sala de Estado-Maior.

Analisemos, pois, a extensão destas prerrogativas e os mecanismos à nossa disposição para exigirmos o seu cumprimento. Em primeiro lugar, é preciso deixar claro que as prerrogativas do advogado relacionadas à prisão dizem respeito somente à prisão provisória e não à prisão definitiva para cumprimento de pena.

Ou seja, enquanto não houver trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o advogado, se preso, tem direito a um tratamento diferenciado, em razão de sua função. No entanto, caso seja condenado em definitivo, cumprirá a sua pena sem distinção de tratamento com os outros condenados.

Então, as prerrogativas dizem respeito àquelas cinco modalidades de prisão cautelar existentes no nosso ordenamento jurídico: prisão em flagrante delito, prisão preventiva, prisão temporária, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e prisão decorrente de pronúncia.

Feito este destaque, cabe abordar, primeiramente, as prerrogativas ligadas às condições específicas para que possa haver a prisão cautelar do advogado (disciplinadas no inciso IV e no § 3.º do art. 7.º do nosso Estatuto, Lei n.º 8.906/94) e, por segundo, a prerrogativa do local da prisão provisória de Advogado, qual seja a Sala de Estado-Maior, ou, na ausência desta, a residência do Advogado.

Reza o art. 7.º, inciso IV, do EAOAB, que é direito do advogado:

“ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à Seccional da OAB”.

E o § 3.º do mesmo artigo 7.º dispõe que:

“O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo”.

Assim, a primeira parte do inciso IV determina que se o advogado for preso em flagrante por motivo ligado ao exercício da profissão, terá direito a um representante da Ordem para acompanhá-lo durante a lavratura do auto de flagrante, sob pena de nulidade do ato.

Vejamos. Para que haja a prerrogativa da presença de representante da Ordem, é preciso, então:

1- que a prisão seja em flagrante delito; vale dizer, enquanto perdura o estado de flagrância (no momento em que se pratica o crime ou logo após praticá-lo). Deste modo, portanto, esta prerrogativa não vale para outros tipos de prisão, como a preventiva, que será cumprida sem necessidade de presença de representante da Ordem.

2 – que o motivo do crime seja ligado ao exercício da advocacia. E aqui, a análise deve ser feita caso a caso. Isso porque, num primeiro momento, temos a idéia de que é possível listar os crimes que podem ser cometidos no exercício da advocacia: desobediência, patrocínio infiel, subtração de autos, etc… Mas essa é uma idéia errada, porque há crimes que podem ser cometidos no exercício da advocacia ou por motivos ligados à profissão que não o aparentam ser.

É o caso, por exemplo, do crime de lesões corporais. Não é preciso ser advogado para lesionar alguém. Mas, se no calor de uma audiência, o advogado, inconformado com o atuar da outra parte, provoca-lhe lesões, não há dúvidas de que esse crime (com o perdão do exemplo), que tipicamente não teria motivação ligada ao exercício da profissão, passa a tê-lo, ocasionalmente.

O mesmo ocorre com o uso de documento falso, que pode ser praticado, em tese, por qualquer pessoa, nas mais variadas situações. No entanto, caso um advogado apresente em causa sob seu patrocínio documento que sabe ser falso, é evidente que este crime, ainda que atipicamente, terá sua motivação ligada ao exercício da profissão (ao mal exercício da profissão, mas, ainda assim, ao exercício da profissão).

O destaque deste tópico pode parecer um detalhe de somenos importância. Todavia, se considerarmos que cada vez mais prendem-se e denunciam-se advogados pelo simples fato de advogarem para suspeitos ou acusados de crimes, como se co-autores ou partícipes fossem de seus clientes, muitas vezes o fazendo apenas para somar mais de três acusados e assim, imputar-lhes também, a prática do crime de quadrilha… se considerarmos esta abominável tendência, o “detalhe” ganha absoluto relevo, porque nestes casos, o advogado acaba sendo preso, denunciado, processado, e às vezes até condenado, simplesmente porque advogava (em qualquer área que fosse: criminal, cível, empresarial, tributária) para suspeitos, restando presumido comparsa, sócio e até mentor intelectual de seus clientes.

Mas, voltemos ao inciso IV do art. 7.º de nosso Estatuto. Quando a prisão, então, der-se em flagrante delito e o crime for cometido por razões ligadas ao exercício profissional, haverá duas condições para que o flagrante se formalize: primeiro, que o crime seja inafiançável (o que preconiza o parágrafo terceiro); e, segundo, que o representante da Ordem acompanhe a lavratura do auto de prisão em flagrante, sob pena de nulidade.

Assim, se o crime cometido por motivo ligado ao exercício profissional for afiançável, a prisão em flagrante do advogado nem poderá ocorrer. No entanto, se o crime for inafiançável e praticado por motivos ligados à advocacia, como se disse, a lavratura do auto de prisão em flagrante só terá validade se acompanhada por representante da OAB. O representante da Ordem comparece imediatamente e verifica a regularidade, ou não, da prisão.

É evidente que o advogado não deve ser algemado. Aliás, com a edição da Súmula Vinculante n.º 11 pelo Supremo Tribunal Federal ninguém mais deve ser algemado, a menos que ofereça resistência à prisão, ou ofereça grave risco de fuga, mas, neste caso, a decisão de algemar deve estar fundamentada. Assim, não só para o advogado, mas para todo cidadão, a regra passou a ser a da proibição ao uso de algemas.

É bom que se lembre que o dispositivo legal que determina a presença de representante da OAB nos casos já indicados, teve a sua eficácia suspensa pelo STF, em 1994, liminarmente, na ADIn n.º 1127, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros.

No entanto, ao ser julgada em 2006, o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o pleito, entendendo absolutamente condizente a prerrogativa com a ordem jurídica vigente.

Passemos, então, à segunda parte do inciso IV do art. 7.º da Lei 8.906/94: “ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para a lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à Seccional da OAB”.

A parte final do inciso IV se refere não só às prisões em flagrante por motivos não relacionados ao exercício profissional, como também aos casos de outros tipos de prisão provisória: preventiva, temporária, decorrente de sentença condenatória recorrível e de pronúncia.

Em todos estes casos, embora não se exija a presença de representante da Ordem para o cumprimento da prisão, a prerrogativa profissional consiste na obrigatoriedade de que a prisão seja comunicada expressamente à Seccional.

Na Seccional do Paraná, recebida a comunicação, a Ordem tem designado imediatamente um representante para verificar as condições do local onde foi recolhido o advogado e para relatar essas condições.

Conclui-se, portanto, desta primeira parte da exposição, que analisa o inciso IV combinado com o § 3.º, ambos do art. 7.º do EAOAB, o seguinte:
– Prisão de advogado em flagrante delito, por crime cometido por motivos ligados ao exercício profissional, só pode existir se o crime for inafiançável e com a presença de representante da OAB para lavrar o auto.
– Prisão de advogado em flagrante delito por crime ligado a motivos outros (não relacionados ao exercício profissional) e prisão provisória de outras modalidades, seja por crimes afiançáveis ou inafiançáveis: a prerrogativa consiste na comunicação expressa da prisão à Seccional, não se fazendo obrigatória a presença de representante da Ordem.
Passemos, então, à segunda parte desta abordagem, que diz respeito ao local de prisão provisória a que tem direito o advogado.

O inciso IV do art. 7.º do Estatuto, prevê que é direito do advogado:

“não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em Sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB e, na sua falta, em prisão domiciliar”

Neste ponto, o equívoco em que alguns doutrinadores e Tribunais ainda incorrem é o de entender que a referida prisão em Sala de Estado-Maior equivale à prisão especial, prevista tanto no art. 295 do Código de Processo Penal (aplicável, por exemplo, aos diplomados em curso superior, aos que exerceram efetivamente a função de jurado, etc…), quanto em algumas leis especiais (como, por exemplo, a aplicável aos policiais civis, aos professores de 1.º e 2.º. Graus, etc…).

Essa confusão já existia, desde um primeiro momento, porque magistrados e membros do Ministério Público também tinham direito à prisão em sala de Estado-Maior, mas de modo diferente.

Enquanto para os Advogados, a prisão domiciliar é subsidiária à sala de Estado Maior, aos membros do Ministério Público estadual, a prisão domiciliar é uma opção (mesmo onde houver a sala, é possível a prisão domiciliar). E, aos magistrados e membros do MPU, não se fala em prisão domiciliar. Fala-se em Sala de Estado-Maior ou prisão especial.

Todavia, o tumulto conceitual aumentou com o advento da Lei n.º 10.258/01, que modificou o art. 295 do CPP, estabelecendo que a prisão especial consiste na prisão em estabelecimento próprio; ou, se não houver, no mesmo estabelecimento, mas em cela distinta da dos presos comuns. Em outras palavras, a tal prisão especial, de “especial” mesmo, tem que só possui presos “especiais” separados dos presos “comuns”, mas é idêntica, fisicamente, a uma cela comum: é cela.

No entanto, o nosso Estatuto nunca falou em prisão especial, ou em cela especial. Falou, sim, em Sala de Estado-Maior ou, na ausência desta, em prisão domiciliar. Pois, assim que o art. 295 do diploma penal adjetivo foi modificado, apareceram os primeiros julgados no sentido de que a Lei n.º 10.258/01 teria revogado o dispositivo do nosso Estatuto, porque naquele entendimento, a prisão de advogado trataria também de uma prisão especial e pensar o contrário, ofenderia o princípio da igualdade.

Mas, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn n.º 1127, já mencionada anteriormente, declarou a constitucionalidade do inciso V, com a ressalva apenas do trecho “assim reconhecidas pela OAB” às condições condignas do estabelecimento. E mais.

No mesmo julgado, o Pleno da Corte Suprema declarou que a Lei n.º 10.258/2001 não revogou o dispositivo do nosso Estatuto. Constatou, naquela ocasião, tratar-se de conflito aparente de normas solúvel pela regra da especialidade.

A confirmação da constitucionalidade deste dispositivo foi uma grande vitória à nossa classe. Mas ainda não havia um posicionamento sólido sobre o que, de fato, caracterizaria, a Sala de Estado-Maior.

Pois foi com o julgamento da Reclamação n.º 4.535/ES, de Relatoria do eminente Ministro Sepúlveda Pertence e cujo acórdão foi publicado em 15/6/2007, que essa lacuna foi suprida de vez.

A reclamação foi interposta em favor de advogado que teve desrespeitada a prerrogativa, por entender o juízo de primeiro grau que bastava que estivesse em cela especial, ou seja, uma cela normal, mas com presos especiais.

Naquela ocasião, o parecer da subprocuradora Regional da República, transcrito no v. acórdão, opinou pela improcedência da Reclamação, manifestando que: “do contrário, estar-se-ia estabelecendo em favor da nobre classe dos advogados um privilégio inexistente para qualquer outra categoria profissional no Estado do Espírito Santo, qual seja, a de nunca ser preso preventivamente, em estabelecimento adequado, dada a inexistência naquela unidade federativa, de sala do Estado Maior. Assim, enquanto um médico, um engenheiro, um arquiteto, ou qualquer outro profissional de nível superior que vier a ser preso preventivamente, ficará recolhido em prisão especial, o advogado sempre será beneficiado com a prisão domiciliar. Tal situação, data venia, afronta ao que determina o art. 5.º, caput, da Constituição Federal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza… Sem querer desmerecer a classe dos advogados, não há razão para um tratamento diferenciado, nesse aspecto, aos demais profissionais de nível superior.”

É lamentável constatar que alguns ainda não saibam distinguir a importância do advogado para a manutenção da ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito da do médico, ou do arquiteto.

E, nesse ponto, faço a seguinte comparação: se existir ou surgir uma prerrogativa profissional dos médicos de que, no caso de início de uma epidemia, eles serão os primeiros a receber e tomar vacinas e remédios, ainda que estes sejam escassos, não haverá qualquer ofensa ao princípio da igualdade, porque, como é cediço, o médico é essencial para a manutenção da saúde pública… Em razão da sua profissão, necessita ele, em primeiro lugar, estar imune à doença, para poder cuidar da saúde dos outros.

Da mesma forma, o Advogado precisa de suas prerrogativas para a manutenção da ordem jurídica, para cuidar dos direitos dos outros. Porque, para que se instaurasse um Estado ditatorial, o primeiro passo seria prender os advogados.

Então, ao médico, que se outorguem as prerrogativas necessárias para que cuide da saúde do povo; e ao advogado, as prerrogativas para que cuide dos direitos dos cidadãos. Dar a cada profissão as prerrogativas que lhe são necessárias, dentro de suas diferenças essenciais, não viola minimamente o princípio da igualdade. Pelo contrário, o confirma.

Pois bem. Em sentido oposto ao sustentado no parecer ministerial, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento daquela Reclamação, definiu, com o auxílio da doutrina de Tourinho Filho e de Delmanto Junior, que: “Estado-Maior é o grupo de oficiais que assessoram o comandante de uma organização militar, seja das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), seja das Forças Auxiliares (Corpo de Bombeiros e Polícia Militar)” e que Sala de Estado-Maior “é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizada para exercer suas funções”, ressaltando também as condições adequadas de higiene e de segurança.

Assim, a decisão destacou também que enquanto uma cela tem função típica de aprisionamento, possuindo grades e ferros, uma sala somente ocasionalmente pode servir para este fim e não possui, por evidente, grades.

A partir deste julgado, a prerrogativa ganhou força. Embora alguns Tribunais ainda se contentem com a cela especial para a prisão do advogado, o Supremo já julgou(1) vários Habeas Corpus e Reclamações (de relatoria de quase todos os Ministros) concedendo a prisão domiciliar quando não há, no local, Sala de Estado-Maior. A questão, na Suprema Corte, é pacífica. Mesmo em casos em que se informa que o advogado está preso numa cela com camas, banheiro privativo, escrivaninha e cozinha, o STF determina a prisão domiciliar, porque cela, por mais limpa e estruturada que venha a ser, não é sala. E a lei assegura, aos advogados, sala de Estado-Maior. Ou então, na inexistência desta, prisão domiciliar.

A 6.ª Turma do STJ(2) já acolheu o entendimento do Supremo, enquanto a 5.ª Turma ainda se contenta com a prisão especial, na inexistência de Sala de Estado-Maior. O Tribunal de Justiça paranaense tem decisões nos dois sentidos. O TRF da 4ª Região parece estar mais inclinado a acolher o entendimento do Supremo, havendo já precedente do i. desembargador Federal Wowk Penteado(3), neste sentido.

De qualquer forma, em havendo violação à prerrogativa relacionada ao local e às condições da prisão processual de Advogado, o mecanismo mais célere e seguro de se restabelecê-la, é através da interposição de Reclamação perante o STF, devidamente instruída da decisão que violou a prerrogativa (ainda que proferida pelo juiz de primeiro grau) e do relatório do representante da OAB dando conta de que o local não configura Sala de Estado-Maior.

Em Curitiba, não existe, até o presente momento, Sala de Estado-Maior e, assim, a única forma de atender a prerrogativa é garantindo o cumprimento da prisão domiciliar ao advogado que venha a sofrer constrição cautelar, seja por prisão processual penal seja em caso de prisão civil (por dívida alimentícia ou em caso de depositário infiel).
Contando, pois, com todo o auxílio da Ordem(4), não permitamos que nenhum colega advogado tenha desrespeitadas suas prerrogativas, certos de que estaremos contribuindo para a manutenção do Estado Democrático de Direito.

Notas:

(1) RCL 5212/SP, Rel. ministra Cármen Lúcia, j. 27/3/08; HC 90.707/SP, Rel. ministro Sepúlveda Pertence, j. 15/5/2007; HC 91.150/SP, Rel. ministro Menezes Direito, j. 25/9/2007; HC 91089/SP, Relator ministro Carlos Aires Britto, j. 4/9/2007; HC 88.702/SP, Relator ministro Celso de Mello, j. 19/9/2006.
(2) STJ, 6.ª Turma: HC 45.393/SP, Relator Ministro Paulo Galotti, DJ 17/9/2007; HC 83.349/SP, Relatora des. convoc. Jane Silva, DJ 10/12/2007.
(3) TRF da 4.ª Região, 8.ª Turma: HC 2005.04.01.028165-2/RS, Relator des. federal Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ 17/8/2005.
(4) A Seccional paranaense da OAB tem acompanhado de perto as situações que envolvem prisão de advogado e tem lutado, diuturnamente, pelo respeito a estas prerrogativas profissionais. Neste aspecto, além da atuação já mencionada, tem disponibilizado cursos aos advogados de todo o Estado esclarecendo, dentre outros temas, o alcance de suas prerrogativas profissionais. Disponibilizou, também, uma linha direta para a comunicação de violações às prerrogativas profissionais (41-3250-5718 ou 0800-643-8960).

Juliana de Andrade Colle é advogada criminal e Conselheira Estadual da OAB/PR (julianacolle@onda.com.br)