Críticas à tese do Direito penal do inimigo

O Direito penal do inimigo, como vimos no artigo anterior, (a) necessita da eleição de um inimigo e (b) caracteriza-se ademais pela oposição que faz ao Direito penal do cidadão (onde vigoram todos os princípios limitadores do poder punitivo estatal).

Suas principais bandeiras são: (a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f) exagerada antecipação da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.); (i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada); (j) infiltração de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).

O que Jakobs denomina de Direito penal do inimigo, como bem sublinhou Cancio Meliá (Derecho penal del enemigo, Jakobs, Günter e Cancio Meliá, Manuel, Madrid: Civitas, 2003, p. 59 e ss.), é nada mais que um exemplo de Direito penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele “é’ e faz oposição ao Direito penal do fato, que pune o agente pelo que ele “fez”. A máxima expressão do Direito penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito penal do inimigo relembra esse trágico período; é uma nova “demonização” de alguns grupos de delinqüentes.

Se Direito penal (verdadeiro) só pode ser o vinculado com a Constituição Democrática de cada Estado, urge concluir que “Direito penal do cidadão é um pleonasmo, enquanto Direito penal do inimigo é uma contradição”. O Direito penal do inimigo é um “não Direito”, que lamentavelmente está presente em muitas legislações penais.

Não se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua periculosidade. Com isso pena e medida de segurança deixam de ser realidades distintas (essa postulação conflita diametralmente com nossas leis vigentes, que só destinam a medida de segurança para agentes inimputáveis loucos ou semi-imputáveis que necessitam de especial tratamento curativo).

É um Direito penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito penal da culpabilidade (historicamente encontra ressonância no positivismo criminológico de Lombroso, Ferri e Garófalo, que propugnavam (inclusive) pelo fim das penas e imposição massiva das medidas de segurança).

O Direito penal do inimigo não repele a idéia de que as penas sejam desproporcionais, ao contrário, como se pune a periculosidade, não entra em jogo a questão da proporcionalidade (em relação aos danos causados).

Não se segue o processo democrático (devido processo legal), sim, um verdadeiro procedimento de guerra; mas essa lógica “de guerra” (de intolerância, de “vale tudo” contra o inimigo) não se coaduna com o Estado de Direito;

Perdem lugar as garantias penais e processuais.

O Direito penal do inimigo constitui, desse modo, um direito de terceira velocidade, que se caracteriza pela imposição da pena de prisão sem as garantias penais e processuais.

É fruto, ademais, do Direito penal simbólico somado ao Direito penal punitivista (Cancio Meliá). A expansão do Direito penal (Silva Sanchez, A expansão do Direito penal, trad. de Luiz Otávio Rocha, São Paulo, RT, 2002) é o fenômeno mais evidente no âmbito punitivo nos últimos anos. Esse Direito penal “do legislador” é abertamente punitivista (antecipação exagerada da tutela penal, bens jurídicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simbólico (é promulgado somente para aplacar a ira da população); a soma dos dois está gerando como “produto” o tal de Direito penal do inimigo.

As manifestações do Direito penal do inimigo só se tornaram possíveis em razão do consenso que se obtém, na atualidade, entre a direita e a esquerda punitivas (houve época em que a esquerda aparecia como progressista e criticava a onde punitivista da direita; hoje a esquerda punitiva se aliou à direita repressiva; fruto disso é o Direito penal do inimigo).

Mas esse Direito penal do inimigo é claramente inconstitucional, visto que só se pode conceber medidas excepcionais em tempos anormais (Estado de Defesa e de Sítio).

A criminalidade etiquetada como inimiga não chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas instituições essenciais (afetam bens jurídicos relevantes, causar grande clamor midiático e às vezes popular, mas não chega a colocar em risco a própria existência do Estado).

Logo, contra ela só se justifica o Direito penal da normalidade (leia-se: do Estado de Direito).

Tratar o criminoso comum como “criminoso de guerra” é tudo que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); temos que afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra. A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do “vale tudo”) conduz a excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira da racionalidade.