A Lei do Refis nasceu de uma política governamental com a finalidade de beneficiar os inadimplentes de débitos tributários, tanto no campo fiscal quanto no penal, havendo neste ramo do direito o artigo 15, caput, da Lei n.º 9.964/2000, previsto que: “É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts 1.º e 2.º da Lei n.º 8.137/91, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal“.

O parágrafo Primeiro do aludido artigo prevê a suspensão da prescrição, enquanto o Terceiro dispõe que: “Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de paracelamento antes do recebimento da denúncia criminal“.

Verifica-se que estamos diante de norma híbrida, regulando tanto matéria de direito processual quanto de direito penal, o que gera dificuldade na sua interpretação em razão de que àquela aplica-se o princípio do tempus regit actum, enquanto nesta incide o princípio da retroatividade da lei penal nova mais benéfica (art. 2.º do CP e 5.º, inciso XL, da CF).

Portanto, a suspensão do processo é regra de direito processual, enquanto o parcelamento do débito tributário a extinção da punibilidade (no caso de adimplido dito parcelamento) e a suspensão da prescrição, são regras de direito material.

A interpretar-se literalmente o dispositivo ora em comento, teríamos a suspensão do processo apenas para os casos em que tenha havido inscrição no Refis até a data do recebimento da denúncia, em completo desrespeito a regra, inclusive levada a preceito constitucional, da retroação da lei nova mais benéfica, porquanto a possibilidade de conseguir a extinção da punibilidade, cuida-se inegavelmente de direito material.

Em duas oportunidades recentes nosso legislador criou este tipo de dificuldade de interpretação ao produzir normas híbridas, de direito processual e material, onde a literalidade delas em inúmeros casos implicava em afronta ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

A Lei n.º 9.271/96, deu nova redação ao artigo 366 do Código de Processo Penal, onde previu-se a suspensão do processo e da prescrição para os casos de réu citado por edital sem defensor constituído e que não houvesse comparecido no interrogatório. A interpretação dos nossos Tribunais, hoje pacificada, foi no sentido de que esta regra aplica-se apenas para os delitos cometidos após a data de entrada em vigor da norma.

Esta opção da jurisprudência não pode ser aplicada ao caso ora em análise, porque a Lei do Refis prevê a incidência do benefício apenas para os fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, o que torna ria a norma sem possibilidade de aplicação.

A outra foi a Lei n.º 9.099/95, que dentre outras normatizações, no artigo 89, caput, previu a suspensão do processo, quando a sanção privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano, desde que possível a aplicação da suspensão condicional da pena, a suspensão da prescrição durante um determinado período (§ 6.º), e uma vez cumpridas as condições previamente fixadas, a declaração da extinção da punibilidade, nos termos do § 5.º do citado artigo.

Observe-se que tal qual ocorre com a Lei do Refis, estamos diante da suspensão do processo (direito processual), suspensão da prescrição (direito material) e extinção da punibilidade (direito material).

Extrai-se de semelhante para conferir igualdade entre a Lei do Refis e a n.º 9.099/95, a disposição do artigo 90 desta norma, prevendo que “as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada“. Tecnicamente, inicia-se a instrução com o recebimento da denúncia.

Assim, normas possibilitam a suspensão do processo, da prescrição e a extinção da punibilidade, incidentes apenas aos feitos sem que não tenha havido o recebimento da denúncia.

Nossos tribunais, inclusive com chancela do Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixaram pacificado que o citado artigo 90 é inconstitucional, justamente por desrespeitar o atrás citado preceito constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica. (Informativo do STF n.º 40, título Lex Mitior: Retroatividade Benéfica, Inq 1055-AM, DJU de 24.5.96, HC 74.017-CE, DJU de 13.08.96).

Feitas estas considerações, e em especial a efetiva igualdade quanto aos temas ora em debate entre as regras normatizadas pela Lei do Refis (art. 15), e pela Lei n.º 9.099/95 (art. 89 e 90), até por uma questão de coerência, cremos que no futuro, especialmente o Supremo Tribunal Federal, tenderá a considerar inconstitucional a proibição de aplicar os benefícios da Lei do Refis para os delitos em que já tenha havido o recebimento da denúncia no momento da incricão no Refis.

Não ignoramos que atualmente a posição majoritária da nossa jurisprudência, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de não admitir a suspensão do processo quando a inscrição no Refis tiver ocorrido posteriormente ao recebimento da denúncia.

É importante observarmos que já existe início de rejeição deste entendimento, concentrado no Egrégio Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 15 da Lei do Refis, na parte que não admite a aplicação de sua benesse aos fatos em que já tenha havido o recebimento da denúncia antes da inscrição ao programa. Verbis: “Aplicável o artigo 15 da Lei n.º 9.964/00, no que beneficia o réu (art. 5.º, XL, CF). A condição prevista na lei de que a adesão ao Refis ocorra antes do recebimento da denúncia não vale para fatos anteriores à implantação do programa fiscal, porque impossível de ser realizada. De outro lado, de parcelamento tributário (direito material) resultam a suspensão da pretensão punitiva (direito material) e do prazo prescricional (direito material). A situação é diversa do artigo 366 do CPP. Quanto à solução de ou aplicar-se o artigo 15 da Lei n.º 9.964/00 na sua inteireza ou não o fazer parcialmente afronta o artigo 5.º, XL, da Constituição Federal, nega vigência à lei federal e sobrepõe o princípio da incindibilidade a comandos cogentes”. (Rel. Des. André Nabarrete, Proc. N.º 1999.61.81.003617-1 RCCR 11388 e 2001.03.99.018971-7 RCCR 2827, DJU de 28.05.2002, p. 361).

Para encerrar devemos observar a finalidade do princípio da incidência da lei nova mais benéfica, que tem dentre outras, não deixar de aplicar benefícios por circunstâncais totalmente alheios à vontade ou possibilidade do agente em obtê-los, face a falta de previsão legal em lei anterior. No caso da Lei do Refis, não se pode negar o benefício pelo simples fato da inscrição ter ocorrido após o recebimento da denúncia, porque não havia lei autorizando esta modalidade de parcelamento até aquele marco processual, não sendo por isso justo negar esta benesse por fato que independa da vontade e conduta do acusado.

Em conclusão, temos que se deve aplicar o princípio da incidência da lei penal nova mais benéfica a todos os débitos fiscais em que a inscrição ao Rrfis tenha ocorrido em conformidade com o previsto nesta norma, independentemente da fase em que se encontrava a persecução criminal, ainda que com condenação transita em julgado.

Jorge Vicente Silva

é pós-graduado em Pedagogia a nível superior, pela PUCPR, especialista em Direito Processual Penal pela PUCPR, e autor dos livros editados pela Juruá Editora: Execução Penal, Estelionato e Outras Fraudes, Homicídio Doloso, Apelação Crime, Liberdade Provisória Com e Sem Fiança, Código Penal Com Notas Remissivas, Tóxicos, segundo a nova lei, estando já na segunda edição.