Dos 50 estados norte-americanos, 38 admitem a pena de morte (considerando-se os países culturalmente avançados, os EUA são um dos últimos que admite a pena capital). Dentre eles, 37 adotam a execução da morte por meio de uma injeção letal. A Corte Suprema norte-americana está concebendo um tipo de moratória a essa forma de execução (EL PAÍS de 1/11/07, p. 5). Pela terceira vez consecutiva suspendeu a concretização da pena de morte (a última ocorreria no Estado de Mississipi). Foi por força da decisão da referida Corte que (por ora) escapou da morte Earl W. Perry.
A pena de morte está desaparecendo em vários países. No âmbito do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos vigora a Convenção Americana de Direitos Humanos, que em seu art. 4.º tanto proíbe a sua ampliação (onde já existia) como o seu ressurgimento (onde foi extinta). Nos Estados Unidos, mesmo não tendo havido sua adesão a essa convenção, nova polêmica acaba de ter início. Mas atenção: não estão polemizando a pena de morte em si, sim, a sua forma de execução.
A questão toda é a seguinte: a Oitava Emenda à Constituição americana veda qualquer tipo de castigo cruel ou desumano. Todas as Constituições modernas, aliás, proíbem tratamento (ou castigo) desumano, cruel, torturante ou degradante (no que diz respeito à brasileira, veja o art. 5.º, inc. III). A injeção letal (que é constituída de um coquetel de medicamentos que produzem muita dor e sofrimento) vem sendo questionada porque violaria a Oitava Emenda.
A desumanidade, como se vê, não residiria (de acordo com a perspectiva argumentativa em destaque) na pena de morte em si, senão da sua forma de execução. No fundo, essa é uma maneira de se questionar a própria pena de morte. Por via indireta, o que está em jogo é ela (porque, na verdade, talvez não exista pena de morte sem dor ou sofrimento). Em outras palavras: toda pena capital é um castigo cruel e desumano.
Depois que a Corte Suprema norte-americana começou a suspender as execuções letais, apenas uma delas, no Texas, foi concretizada. Os otimistas estão acreditando que essa execução (de Michael Richard) tenha sido a última nos EUA. Pode ser! Ninguém desconhece a pressão que eles sofrem (de grande parcela dos países do planeta) para que abandonem a pena de morte. Mas pela via política (aprovação do fim da pena de morte pelos congressistas) é muito difícil imaginar que isso possa ocorrer prontamente. O Poder Político norte-americano não teria (eleitoralmente falando) coragem para tanto. Logo, o controle (a limitação) só pode mesmo acontecer pela via jurídica (não podemos esquecer que cabe sempre ao Poder Jurídico controlar a legitimidade constitucional de todos os atos estatais).
O eixo do debate, reitere-se, reside na dor e no sofrimento que a injeção letal causa. Não se trata, diferentemente do que ocorreu no final dos anos sessenta, de discutir a pena de morte de si, que acabou sendo abolida nos EUA em 1972, tendo retornado em 1976. Aliás, desde essa época, cerca de 1.100 presos foram executados, dos quais, cerca de 800 por injeção mortal. O cerne da questão está na combinação dos barbitúricos que são injetados no sangue do condenado (um anestesiante, um paralisante muscular e um que interrompe o funcionamento do coração).
São vários os métodos de execução da pena de morte: enforcamento (desse modo morreu Sadam Hussein), câmara de gás, eletrocussão, fuzilamento, etc. Mas o mais utilizado é o da injeção letal, que agora vem sendo questionado por violar a Oitava Emenda.
Caberá à Suprema Corte norte-americana dizer se a injeção letal é (ou não) constitucional. Isso será decidido (ou poderá ser decidido) no caso Baze versus Rees (o último, juntamente com Thomaz Bowling, foi quem questionou pela primeira vez a constitucionalidade do método da injeção mortal).
Toda decisão judicial é composta de quatro partes: (a) cognitiva (conhecimento dos fatos e das normas aplicáveis); (b) axiológica (tanto os fatos como as normas exigem eleição, escolha, valoração); (c) decisional (tomada de decisões parciais para se chegar à solução final); (d) argumentativa (justificação ou apresentação das razões que evidenciam a razoabilidade da decisão). Se toda decisão, no fundo, é uma escolha (fática e normativa), é bem provável que a Corte norte-americana venha a abrandar (mas não bloquear ou impedir) a forma de execução da pena de morte (normalmente por injeção letal). Pode ser que venha a exigir tranqüilizantes, suavizantes, de forma a mascarar a dor e o sofrimento, mas não deve a Corte suspender definitivamente a pena de morte (como fez em 1972).
Por quê? Porque o momento histórico norte-americano (sobretudo depois do 11 de setembro) é extremamente delicado. Vive-se hoje nos EUA um Direito Penal do terror (onde as garantias acham-se bastante reduzidas). A perene ameaça (deles e contra eles) certamente não permitirá uma decisão judicial isenta, descontextualizada, fundada nos princípios internacionais que se sintetizam na dignidade humana. Essa é lógica histórica que deve reger a decisão da Corte. De qualquer modo, da cabeça de juiz tudo pode sair. Aguardemos!
Luiz Flávio Gomes é outor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Secretário-geral do IPAN (Instituto Panamericano de Política Criminal), Consultor e Parecerista, Fundador e Presidente da Rede LFG Rede Luiz Flávio Gomes de Ensino Telepresencial (1.ª do Brasil e da América Latina –
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