O Superior Tribunal de Justiça enunciou a compensação da verba sucumbencial, consoante a Súmula 306, que diz:
?SÚMULA 306: Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte?.
Esta Súmula está, com a devida vênia, eivada de equívocos hermenêuticos.
Como se sabe, com a vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n.º 5.869, de 11.1.73), que preconizou que os honorários de sucumbência seriam da parte, houve uma luta encetada pela Ordem dos Advogados do Brasil no sentido de que fossem do advogado. Por uma razão óbvia: havia um locupletamento da parte, que se enriquecia com o trabalho do advogado. Este era quem laborava e obtinha o êxito; porém, ao final, o resultado do seu trabalho era, pecuniariamente, revertido ao cliente. Então os honorários contratuais funcionavam como mero adiantamento dos sucumbenciais, que acabavam sendo compensados.
Naquele sistema, o trabalho do advogado era considerado uma mercadoria: ele trabalhava, enquanto era a parte quem auferia a vantagem, estabelecendo-se um merchandising. Por isso o Direito do Trabalho já repudiara tal sistemática desde 1933, com a Convenção 96, da OIT ? Organização Internacional do Trabalho, a qual apontou que o trabalho não é uma mercadoria comum, não podendo ser objeto de merchandising. Se a verba de sucumbência pertencesse ao cliente, que contratou o advogado, aquele estaria apropriando-se desproporcionalmente de um plus trabalho, transformando o labor do advogado em mercadoria, o que é vedado por aquela Convenção da OIT.
A verdade é que o trabalho do advogado, no caso de sucumbência, era considerado gratuito pelo Código de Processo Civil de 1973, porquanto o seu resultado não tinha uma retribuição pecuniária.
Como a teoria geral do direito repudia o enriquecimento ilícito, e porque o trabalho deve ser remunerado dignamente, esse locupletamento cessou, reconhecendo-se que o direito à sucumbência pertence integralmente ao advogado. A Lei n.º 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil OAB) estabelece no artigo 22:
?Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência?.
E complementa no artigo 23:
?Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor?.
O Estatuto da Advocacia e da OAB revogou integralmente o artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, que dispõe:
?Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria?.
Essa revogação deu-se porque a matéria foi inteiramente regulamentada pelo Estatuto da OAB, tornando a norma processual totalmente incompatível com aquela norma, consoante o artigo 2.º, § 1.º, da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n.º 4/1942):
?Art. 2.º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1.º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior?.
Apenas para efeito de argumentação, ainda que assim não fosse, a norma especial vige ao lado da geral sem ser por aquela revogada, consoante o § 2.º do artigo 2.º, da LICC:
?§ 2.º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior?.
Dessa forma, incidiria o princípio da especialidade, uma vez que a norma da Lei n.º 8.906/1994 é especial, afastando-se a aplicação da regra geral do CPC.
Ainda que se alegasse a possibilidade de aplicar a norma processual (artigo 20 do CPC/1973), sustentando que os honorários teriam natureza processual, por ser norma pública, prevista no CPC, e que prevaleceria sobre a norma de direito material da Lei n.º 8.906/1994, cometer-se-ia outro equívoco jurídico.
Agostinho Alvim já salientava que os problemas da dogmática jurídica não podem ser resolvidos pela taxinomia, ou seja, não é porque os honorários de sucumbência estão fixados no CPC que são de natureza processual. Não é a topografia que define o acidente, mas a natureza deste.
Os honorários advocatícios, sejam os contratuais, sejam os de sucumbência, são de natureza contratual de direito público, e, pela teoria das obrigações, regidos pela lei da época em que houve o pacto. Isso porque o advogado assume o patrocínio de uma causa mediante determinadas obrigações contratuais, consoante as cláusulas e condições estabelecidas entre as partes.
Enfatize-se que referido contrato é considerado um contrato público, uma vez que não prevalece a plenitude da vontade do advogado; ele está submetido tanto à lei quanto às normas do Código de Ética da OAB. Basta observar que, em relação à sucumbência, é a lei que determina que os honorários pertencem ao advogado (artigo 22 da Lei n.º 8.906/94 e artigo 35 do Código de Ética da OAB), muito embora, por ser um direito disponível, este possa transacioná-los. Embora os honorários contratuais possam ser de meio ou de resultado, os de sucumbência são essencialmente de resultado.
De qualquer forma, o que precisa ser esclarecido é que o CPC deve ser empregado apenas no que tange aos critérios objetivos pelos quais o juiz deve fixar os honorários, quando a relação jurídica que nasce entre o advogado e o cliente é indiscutivelmente contratual, uma vez que visa à prestação de serviços por aquele sob a remuneração deste. A satisfação deste direito material do advogado é que se dá por meio da norma processual.
Aplicar, pois, a norma processual do artigo 20 é outro equívoco, por estar-se ignorando a natureza jurídica contratual de direito público dos honorários advocatícios para transformá-la em processual, quando o processo é meio para a concretização da norma material.
Impende esclarecer, porém, que todo o equívoco da referida Súmula decorreu da adoção de uma premissa errônea, no sentido de que a remuneração que é paga ao advogado teria natureza indenizatória Dirceu Galdino Cardin: a parte sucumbente deve indenizar a outra pelo que esta despendeu com seu advogado. E, por prevalecer o entendimento estatuído no artigo 20 do Código de Processo Civil, a referida Súmula o acolheu, para ratificar que os honorários seriam uma indenização da parte vencida à vencedora, podendo se compensar.
Concessa venia, a natureza jurídica da sucumbência jamais poderia ser considerada uma indenização, visto que a natureza jurídica desta é incompatível com aquela.
A indenização é decorrência de um ato ilícito, havendo o ressarcimento pelos danos causados.
Assim, em princípio seria preciso que houvesse um dano para que ocorresse a indenização. Entretanto, esta se torna incompatível com o nosso sistema jurídico, porque na busca da tutela jurisdicional não se cogita de dano. O exercício do direito de ação pela parte, consubstanciado num patrocínio de causa pelo advogado, nunca foi um dano patrimonial ou moral, porém uma atuação jurisdicional para impedir que haja um dano à parte.
De fato, apenas para argumentar, para que se cogitasse de indenização seria preciso que a parte sucumbente sofresse um dano causado pela outra parte ou pelo advogado. Mas o que ocorre é o contrário: a parte sucumbente é que deve pagar os honorários da parte vencedora, em face do princípio da causalidade. Ela, por ter sucumbido, é que deu causa à ação improcedente.
Tal sistemática de indenização fora acolhida pelo Código de Processo Civil de 1973, que havia seguido as orientações de Chiovenda, que, apegado ainda aos postulados romanos, afirmou:
?a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão, e por ser, de outro turno, interesse do comércio jurídico que os direitos tenham um valor tanto quanto possível nítido e constante?. (CHIOVENDA, Giuseppe. Comentários ao CPC. v. I, Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 187.)
Sucede, porém, que os honorários de sucumbência não são um dano, para se vincular ao patrimônio, mas são uma retribuição pecuniária ao trabalho prestado pelo advogado. Por isso houve a alteração feita pela Lei n.º 8.906/1994.
Abra-se um parêntese: todo trabalho deve ser pago, mediante salário ou remuneração. O salário é decorrente do contrato de trabalho; pode o empregado perceber remuneração quando, além do salário, recebe outras verbas, como comissões, anuênios, prêmios de produção, etc. Assim, o total dos valores é considerado remuneração.
O termo ?remuneração? tem outra acepção, mais ampla. É a retribuição pecuniária aos profissionais liberais pelos serviços que prestaram. Assim, os honorários, sejam contratuais, sejam sucumbenciais, são uma espécie de remuneração e não de indenização.
Convém observar que, mesmo pelo Direito do Trabalho, a natureza jurídica da verba salarial e a da verba indenizatória são distintas.
Considera-se verba salarial aquela que é paga com a finalidade de propiciar a sobrevivência do empregado, v.g., salários mensais. Já a verba indenizatória está vinculada à reparação de um patrimônio ou compensação de um bem jurídico. Exemplos: indenização por tempo de serviço (artigo 478 da CLT); indenização adicional (Lei n.º 7.238/1984 e Súmula 242 do TST); vale-transporte (Lei n.º 7.418/1985); bolsa de complementação educacional de estagiário (Lei n.º 6.494/1977); participação nos lucros (artigo 7.º, inc. XI, da CF); dano moral (artigo 5.º, inc. X, da CF) etc.
Assim, no que tange ao labor do advogado, seja a verba contratual, seja a sucumbencial, mesmo sob a vertente protetora do Direito do Trabalho, não se cogita de verba indenizatória. Aliás, reforça a natureza alimentar dos honorários, eis que para o advogado são necessarium vitae.
Numa interpretação sistemática no Direito Civil, constata-se que todo serviço prestado é sempre remunerado mediante uma retribuição, ou, como diz o artigo 594 do CCB, ?toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição?.
Dessa forma, o trabalho do advogado é apenas um meio para atingir a finalidade da indenização, remunerado pelos honorários, que não são considerados indenização propriamente dita, porque o trabalho desencadeia retribuição pecuniária e não ressarcimento.
Ademais, os honorários de sucumbência não estão vinculados à diminuição patrimonial, nem no caso de advogado, nem em se tratando de qualquer trabalho profissional liberal. A pessoa que contrata o trabalho de um profissional liberal o remunera pelo serviço prestado e não pela remota alegação de que estaria tendo uma diminuição de seu patrimônio. Mesmo a parte sucumbente quando paga o advogado, não o indeniza, mas faz uma retribuição pecuniária pelo desempenho profissional. Como a essência da prestação de serviço é ter a devida retribuição, reafirma o Código Civil:
?Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações.?
De fato, os honorários de sucumbência também representam uma forma de remunerar o trabalho do advogado ex-adverso, porque a parte sucumbente é que deu causa à necessidade de contratação do advogado.
Assim, o caráter indenizatório que se quer atribuir aos honorários advocatícios para dar sustentáculo à sucumbência torna-se uma falácia, porque toda pessoa que deseja um serviço, necessariamente, precisa pagar por ele, e às vezes até arcar com um plus.
Para que os honorários advocatícios fossem da parte, ontologicamente eles teriam que ser uma indenização: indeniza-se pelo que despendeu para a demanda e assim compensam-se entre si os honorários, em caso de sucumbência recíproca. Como visto, jamais poderão ser da parte, mas do advogado que prestou o serviço. Isso porque a sucumbência é uma sanção processual, porquanto a parte movimentou a máquina judiciária indevidamente, consoante o princípio da causalidade.
A remuneração do trabalho nunca será indenizada, visto que o objeto da indenização é dano patrimonial (material ou moral), por decorrência de ato ilícito. Por isso, do sistema jurídico brasileiro se extraem duas conclusões:
a) nunca poderão ser considerados os honorários do advogado uma indenização, porquanto os honorários de sucumbência a que faz jus são uma retribuição pecuniária pelo seu desempenho exitoso; b) o exercício do direito de ação pelo sucumbente não é ato ilícito, não podendo falar-se em reparação civil, exceto em caso de abuso de direito.
Saliente-se que foi com base no grave equívoco de considerar os honorários advocatícios verba indenizatória que se originou a Súmula em comento, visto que a parte teria que ser indenizada da importância que pagou ao advogado, a qual, por isso, seria dela. Mas jamais poderia ser adotado tal postulado, pois que a prestação de serviço retribui-se com o pagamento pelo trabalho, seja por hora, seja por mês ou pelo resultado.
Em não sendo os honorários verba indenizatória, não pode obviamente ocorrer a compensação. Esta ocorre quando uma pessoa compensa seu crédito com a outra até o limite dos respectivos créditos, ou, como diz o art.368 do CC: ?Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem?.
Não sendo das partes os honorários de sucumbência, obviamente não pode haver compensação entre os honorários dos advogados daquelas, porque a sucumbência integra o patrimônio do advogado e não da parte. Entendimento diverso institucionalizaria o locupletamento ilegal da parte vencedora, em detrimento de seu advogado.
Para espancar qualquer dúvida, o autor e o réu não têm crédito um perante o outro, em caso de sucumbência recíproca, porque a verba honorária pertence a seus respectivos advogados. Impossível, pois, haver essa compensação, quando nem autor nem réu têm crédito sobre a verba sucumbencial. Tal possibilidade, que infelizmente está ocorrendo por equívoco do Poder Judiciário, propicia um gritante enriquecimento ilícito das partes, em prejuízo dos advogados: estes trabalham e obtêm êxito nas demandas, e as partes desfrutam do resultado positivo do labor de seus procuradores. Relembrando a história romana, o advogado tem uma vitória de Pirro: ganha, mas não leva…
Aplicando-se ainda a referida Súmula no contexto constitucional, a vantagem pecuniária que os advogados passaram a auferir com a verba de sucumbência já foi incorporada ao patrimônio destes, ao longo do tempo, como decorrência da Lei n.º 8.906/1994, bem como de seu labor, sendo que tal vantagem pecuniária não pode ser eliminada, porque ocorreria um retrocesso social.
Por um princípio da democracia econômica e social, que aponta para o não-retrocesso social, quando são conquistados determinados direitos sociais surgem a garantia institucional e o direito subjetivo, a fim de que aqueles não sejam eliminados.
Assim, em permanecendo a aludida Súmula, estará a Suprema Corte decepando uma conquista social dos advogados. A sociedade deve estar vigilante na evolução dos direitos, para que não haja retrocesso, pois, como relembra Canotilho:
A ?proibição de retrocesso social? nada pode fazer contra as recessões e crises económicas (reversibilidade fáctica), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6.ª ed.. Coimbra: Almedina, 2002, p. 339.)
O advogado conquistou o direito à verba sucumbencial e não pode uma Corte, subvertendo a natureza jurídica de institutos da indenização e da prestação de serviços, aniquilar tal conquista que, não é apenas socialmente justa, mas uma forma de reconhecimento da dignidade profissional. E o advogado não poderá desenvolver seu nobre múnus se não tiver uma remuneração condigna.
A Súmula em comento chancela às partes o locupletamento, porque estas desfrutam dos valores que deveriam ser destinados aos advogados.
O que a Súmula deveria ter feito era permitir que, no caso de sucumbência recíproca, houvesse não a compensação da verba honorária, porém que fossem distribuídos os honorários e as despesas, autorizando que aqueles fossem deduzidos respectivamente dos créditos das partes, uma vez que os honorários têm natureza alimentar. Haveria, assim, segurança jurídica no recebimento da sucumbência.
Ideal de justiça é o que Cícero já ressaltava, ?unicuique suum? (a cada um o seu), exatamente o que deve se dar com a verba sucumbencial: pelo trabalho desenvolvido unicamente pelo advogado, os honorários não podem jamais ser repassados ao seu cliente.
Dirceu Galdino Cardin é vice-presidente da OAB-PR.