Inúmeras decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proclamaram a ilegitimidade da revogação da isenção da COFINS, concedida pela LC n.º 70/91 às sociedades civis de profissão regulamentada (tais como as de advogados, médicos, contadores, dentre outras), ao fundamento de quebra do chamado ?princípio da hierarquia das leis?, o que levou à edição da Súmula n.º 276 daquela Corte, a qual dispõe que: ?as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da COFINS, irrelevante o regime tributário adotado?.

Pensou-se que, com a edição de tal Enunciado, principalmente considerando os anseios pelo advento da chamada ?súmula vinculante? (fruto da recente Emenda Constitucional n.º 45/04), o debate sobre a matéria cessaria. Ledo engano.

Paradoxalmente, após a edição da Súmula é que as discussões se intensificaram, tendo chegado, inclusive ao Supremo Tribunal Federal (STF), o qual, ora se posiciona pela natureza infra constitucional da matéria (o que conduziria a sua incompetência para o julgamento da questão nesse sentido, cf. despacho proferido pelo Min. Joaquim Barbosa na Reclamação n.º 2.517-9/RJ), ora chama a si a prerrogativa de apreciação do tema atinente à prevalência do princípio da hierarquia das leis (conforme despacho proferido pelo Min. Cezar Peluso no Agravo de Instrumento n.º 599.518/RS).

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a aplicação da Súmula é bastante instável: há julgados que defendem que a construção do Enunciado em questão não enfrentou a questão do conflito entre lei complementar e lei ordinária; outros dão aplicabilidade tranqüila à Súmula. E finalmente, há quem decida, amparado em recentes despachos do STF, que a discussão possui matriz constitucional, razão pela qual seria inviável qualquer exame por parte do STJ.

É incompreensível a insegurança jurisprudencial gerada sobre o tema, bem como a resistência, principalmente do Poder Judiciário, em aplicar a Súmula n.º 276/STJ, na extensão devida.

Isso porque o tema que envolve a impossibilidade de lei ordinária (no caso a de n.º 9.430/96) revogar isenção prevista em lei complementar (n.º 70/91) nada tem de constitucional. É sabido que o conflito entre leis de diferente hierarquia é eminentemente legal. Admitir o contrário significaria esvaziar a própria competência do STJ, já que toda e qualquer questão, por mais banal que seja, invoca, em última análise, ofensa à Constituição Federal (que é a norma que empresta fundamento de validade às demais). E isso já deveria ser assunto encerrado ante o advento da Súmula n.º 276/STJ.

A instabilidade da jurisprudência sobre a matéria afeta e prejudica, de forma direta, os próprios jurisdicionados, as sociedades civis de profissão regulamentada que passaram a se planejar e a interpor recursos com base na jurisprudência firmada pelo STJ.

A melhor imagem do caos que se instalou sobre a questão da manutenção da isenção da COFINS das sociedades civis de profissão regulamentada pode ser vista no voto do Ministro Humberto Gomes de Barros, integrante do próprio STJ, no julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial n.º 382.736/SC (DJU de 25.02.2004), cuja conclusão final foi pela manutenção da Súmula n.º 276/STJ.

Nesse julgamento, o Min. Gomes de Barros faz as seguintes observações sobre a incompatibilidade da conduta do STJ com a proteção aos jurisdicionados (que deveria ser a finalidade última daquela Egrégia Corte):

?Dissemos sempre que sociedade de prestação de serviço não paga a contribuição. Essas sociedades, confiando na Súmula n.º 276 do Superior Tribunal de Justiça, programaram-se para não pagar esse tributo. Crentes na súmula elas fizeram gastos maiores, e planejaram suas vidas de determinada forma. Fizeram seu projeto de viabilidade econômica com base nessa decisão. De repente, vem o STJ e diz o contrário: esqueçam o que eu disse; agora vão pagar com multa, correção monetária etc., porque nós, o Superior Tribunal de Justiça, tomamos a lição de um mestre e esse mestre nos disse que estávamos errados. Por isso, voltamos atrás.

Nós somos os condutores, e eu – Ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios Ministros não respeitam – sinto-me, triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em insegurança, como um passageiro daquele vôo trágico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, até que eles de repente descobriram que estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim.

Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bóia, cheia de pessoas é arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da bóia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina, quando todos os passageiros da bóia estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados.? (destacou-se)

A contundência do voto fala por si. E a metáfora idealizada pelo Min. Gomes de Barros com as bóias pilotadas nas praias dispensa maiores comentários. Não é possível a continuidade da montanha-russa que se transformou o processo de sedimentação da jurisprudência em nosso País. É preciso que as Cortes Supremas, responsáveis por padronizar a aplicação do direito, tenham bem clara a competência que lhes foi atribuída pela Constituição Federal e a exerça com firmeza, sem vacilações.

Raphaella Benetti da Cunha é advogada especializada em Direito Tributário.

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