O Bankruptcy Reform Act [de 1978 e que sofreu algumas alterações] é o texto legal que regula a falência no sistema norte-americano. Pela lei estadunidense, tanto o processo falencial quanto os procedimentos [preventivos] de reorganização empresarial são denominados genericamente bankrupticies. Nestes escritos interessa tão-somente o exame [não aprofundado] dos institutos assim denominados de automatic stay e cramdown [previstos no procedimento recuperatório – Capítulo 11 do Bankruptcy Code] porque o legislador brasileiro se valeu, e muito, do sistema norte-americano quando da elaboração do projeto de lei que deu ensejo à Lei 11.101/05, em vigor há mais de 5 anos e meio no sistema legal pátrio. Tal lei ainda não disse a que veio, sem descuidar que não “importou” o método cramdown e a suspensão automática das medidas [judiciais ou extrajudiciais] direcionadas face do devedor. Entrementes, a “cópia” do texto legal foi um tanto equivocada e se olvidou de incluir na Lei 11.101/05 os dois institutos a serem aqui tratados, o que sem sombra de dúvida acarreta mais prejuízos às sociedades empresárias e aos empresários quando mergulhados em crise. A lei falimentar brasileira não incorporou também o involuntary bankruptcy [ou involuntary relief] a ser tratado noutro lugar. A lei, mal redigida e confusa, deixou de observar as peculiaridades das empresas nacionais [e mais especialmente as microempresas e empresas de pequeno porte]; incorporou a recuperação extrajudicial, que também não disse que veio, e, sem sombra de dúvida, beneficiou sobremaneira alguns determinados credores, o que cria desequilíbrio na reorganização judicial. Basta analisar mais detidamente a composição da assembléia e o sistema de votação pelas classes de credores (vide arts. 41 e 42 da Lei 11.101/05], que já foram tratados alhures. O verdadeiro “copia e cola” levado a efeito pelo legislador de 2005 nada mais foi do que um singelo paliativo para estancar a crise empresarial. Buscou-se, pois, fazer com que a lei fosse a salvação da empresa em crise, como se alguma lei alterasse a realidade sócio-econômica. Com efeito, quando a empresa se vê mergulhada em crise, suas primeiras e indisfarçáveis atitudes se “resumem” a: (i) dispensa coletiva de funcionários; (ii) enxugamento da folha de salários; (iii) concessão de férias coletivas [e o final do ano é o momento propício…]; (iv) fechamento de filiais, de fábricas; (v) alienação de ativos, e assim por diante(1). Veja-se o exemplo das grandes companhias internacionais que estiveram [ou estão] em crise e se socorreram do Capítulo 11 da lei norte-americana.

Ajuizado o pedido voluntário de recuperação perante a Court of Bankruptcy [e a competência se define por: onde a empresa tiver localizado seu principal estabelecimento; onde o devedor possuir domicílio ou residência, ou onde se localizarem seus principais bens], por força de lei serão  suspensos todos os procedimentos extrajudiciais ou ações judiciais nos quais o devedor seja demandado, com a aplicação do denominado automatic stay(2). A suspensão perdurará até que ocorra a aprovação do plano, o qual deverá ser apresentado pelo devedor em até 120 dias, contados da data do ajuizamento da reorganização. E note-se que o devedor em crise deverá obter a aprovação de seu plano em até 60 dias após a entrega de tal documento, podendo os prazos (apresentação do plano e aprovação por parte dos credores) sofrerem ampliação, sob requerimento (do devedor) e análise/deferimento do juiz(3), o que [em tese] não ocorre na legislação brasileira [art. 73, II da Lei 11.101/05], que tem prazo mais exíguo para a juntada do plano.  

O outro item do escrito diz com o método cramdown. O plano de reorganização deve ser aceito por todas as classes de credores, para que sejam eles vinculados e se obriguem a observá-lo(4). Não sendo confirmado o plano [não aceitação de todas as classes de credores], o devedor terá ainda uma outra saída: requerer à Corte que confirme(5) o plano [e tal confirmação não pode ser de ofício], contanto que (i) pelo menos uma das classes prejudicados [impaired creditors] o tenha aceito; [ii] que o plano não contenha discriminações  injustas e arbitrárias com relação a cada classe de credores; e, [iii] seja justo e equitativo [ fair and equitable](6) (7). O art. 58, §1.º da lei falencial brasileira é um parente muito, mas muito distante do método cramdown. Talvez a única similitude entre lei brasileira e lei estadunidense seja o fato de que não poderá ocorrer tratamento diferenciado entre os “credores da classe que o houver rejeitado”(8).  As demais exigências elencadas nos incisos I a III do §1.º do art. 58 se constituem em verdadeiro quorum alternativo, talvez jamais alcançável na prática reorganizacional brasileira, na medida em que impera a [pura] verificação de votos em assembléia e não há margem para a interferência, por assim dizer, do juiz [o qual poderia considerar a assim denominada função social da empresa e o interesse público para afastar o veto da assembléia e conceder a recuperação ao devedor].  Cabe repensar a respeito.

Notas:

(1) E note-se que a alquimia não vem surtindo seus efeitos, pois na grande maioria dos casos de reorganização verificados no Brasil houve cisão, alienação de ativos e dispensa de funcionários, tudo buscando a “preservação da empresa” e pagamento das dívidas. E há processos judiciais, de conhecimento público, onde houve significativa transferência de ativos a terceiros, restando em recuperação apenas a carcaça da entidade. 

(2) A automatic stay vale até mesmo em relação às sentenças condenatórias sofridas pelo devedor, sentenças essas que restam imediatamente suspensas. Não é sem propósito que a doutrina mais abalizada denomina o processo reorganizacional norte-americano de “arena”, pois, com a suspensão das ações e procedimentos em face do devedor, este terá o caminho aberto para barganhas perante seus credores. A automatic stay não deixe de ser a pedra de toque para o devedor em crise, e tal aspecto cabe ser reconhecido. Por outro lado, inexiste impedimento para a propositura de demandas em face do devedor, mas estas deverão aguardar o resultado da reorganização. Com efeito, se nos Estados Unidos concede-se a automatic stay, o Brasil não seguiu a mesma regra (por que será?]. Veja-se o contido no art. 6.º, §§4.º e 7.º; art. 49, §§3.º e 4.º, bem como art. 199, da Lei 11.101/05. Basta uma simples interpretação sistemática de tais dispositivos legais e o exegeta facilmente perceberá que a suspensão de determinadas demandas por 180 dias é pífia e sem qualquer resultado prático ao devedor. Por outro lado, resta a alguns privilegiadíssimos credores (ou reivindicantes) o caminho desbloqueado para ingressar ou dar prosseguimento as suas ações. Mais uma vez, nota-se, claramente, que a “cópia” da lei estrangeira é por retalhos, e quem paga a conta (literalmente) é o devedor mergulhado em crise. Portanto, a Lei 11.101/05 – em vários e importantes pontos – anda para trás, tal como o caranguejo. Perdeu-se grande oportunidade de inovação legislativa; perdeu-se a oportunidade de realmente buscar a superação da crise empresarial; perdeu-se a oportunidade de ver com outros olhos a situação das pequenas empresas.

(3) A propósito: VIAL, Juan E. P. Derecho Concursal. El convenio de acreedores. 2.ª edición actualizada. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 135.

(4) A propósito: Section 1126 do Bankruptcy Code.

(5) E o texto legal é expresso em dizer: “a Corte, a pedido do proponente, confirmará o plano”.

(6) Ver art. 1129.

(7) E a propósito, na esteira de Vial, o sistema norte-americano vem sendo criticado pela doutrina, quer pela instauração da verdadeira “arena”, onde credor e devedor colocam suas cartas na mesa [este com certo poder de barganha em virtude da suspensão automática das ações, e aquele porque pode exigir o pagamento da dívida a fim de continuar mantendo negócios com esse mesmo devedor]. A grande maioria de devedores se esquiva do processo de reorganização e busca a recomposição da dívida diretamente com o credor, pois, tem ciência que, não obstante os benefícios da suspensão automática das demandas, deverá apresentar o plano, aprová-lo e cumpri-lo, sob pena de liquidação. A situação poderá escapar das mãos do devedor, que tem certa barganha, mas pode falir, por óbvio. Não por acaso os grandes processos de reorganização nos Estados Unidos passam quase que necessariamente pela criação de novas empresas e injeção de recursos financeiros por parte do governo, que acaba se tornando [mesmo que por curtíssimo espaço de tempo] o maior acionista de entidades privadas.  São estratégias apresentadas na arena da reorganização para salvação da empresa, estratégias das quais o governo participa ativamente. E note-se que algumas importantes corporações já passaram por mais de uma vez por tal processo.

(8) Ao que se nos parece, ainda não se viu a aplicação do art. 58 em processos judiciais brasileiros, o que dá mostra [ainda mais] que o texto legal precisa ser revisto, se se quer pensar, realmente, em recuperação empresarial .

Carlos Roberto Claro, Advogado em Curitiba, Especialista em Direito Empresarial, Mestre em Direito.