Passados pouco mais de dois meses da entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 66, que suprimiu qualquer exigência para a concessão do divórcio, já é possível observar a delimitação de posições na doutrina e, mais importante, impacto na vida prática das pessoas.
Antes da Emenda n.º 66, o §6.º do art. 226 da Constituição Federal dispunha que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.” Com a emenda, o texto do dispositivo foi reduzido a “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”
A prática anterior indicava a ação de separação como caminho virtualmente inafastável para os casais que não chegavam a uma solução consensual para o fim de sua relação.
Como o divórcio direto exigia a separação de fato por mais de dois anos, tratava-se de solução reservada apenas àqueles que não buscavam uma solução imediata para a crise do relacionamento ou e aqui vai uma constatação de nossa forma de lidar com a burocracia a quem se propusesse a obter falsas declarações da suposta separação de fato.
De qualquer forma, o divórcio direto não seria nunca possível aos casados a menos de dois anos (pela óbvia circunstância de que o requisito temporal não poderia ter se implementado).
No regime novo, não há restrições. Não há sentido em se buscar na legislação infraconstitucional qualquer tipo de requisito, quando o texto da Constituição dispensou qualquer limitação, temporal ou procedimental.
Vale dizer, não há razão para não se dar o divórcio direto a qualquer casal por conta de requisitos estatuídos em leis anteriores à modificação constitucional. Quanto à sobrevivência da figura da separação judicial, formaram-se duas posições.
Há quem veja na alteração do texto constitucional o fim da separação judicial, apontando como fundamento a inutilidade do procedimento diante da possibilidade incondicionada do divórcio direto.
Para quem se alinha com tal posicionamento, não haveria mais interesse jurídico a justificar a propositura de ação de separação (ou mesmo a realização da separação extrajudicial).
Do outro lado estão aqueles que ainda identificam na separação judicial um remédio processual adequado para os casais que não estejam tão certos de sua decisão quanto ao fim da relação.
E assim seria porque a separação, conquanto ponha termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime patrimonial, não dissolve o casamento.
É por tal razão que os separados judicialmente não podem contrair novas núpcias. Por simples petição endereçada ao Juízo que processou a ação de separação, o casamento pode ser restabelecido.
Os divorciados, por sua vez, não tem a possibilidade de restabelecer o casamento devem casar-se novamente em caso de reconciliação. Pode parecer muito pouco, mas a riqueza do repertório humano permite imaginar situações em que a separação judicial atenda com mais pertinência a vontade do casal que o divórcio.
Em tempos em que a Constituição se amplia para acolher os mais diferentes tipos de organização de família, parece um tanto agressivo remover a ferramenta intermediária de resolução do casamento.
Ao mesmo tempo que de um Estado laico não se espere mais que tutele a duração de um casamento, também não há de se exigir que limite, burocraticamente, as fórmulas para o fim do relacionamento. Liberdade é o conceito chave quando se trata de enquadrar indivíduos em categorias que são fundadas no afeto (e sua posterior falta).
Há, evidentemente, a questão das ações de separação em andamento. Propostas antes da Emenda n.º 66, são ações plenamente válidas, com objeto jurídico possível, indiscutivelmente.
Já se tem notícia da iniciativa de Juízes que estão determinando a intimação das partes para que digam quanto à possibilidade de alteração do pedido, em tais circunstâncias, de separação para divórcio. No campo do consenso, nenhum problema: estando de acordo as partes, o pedido pode ser alterado e o divórcio concedido diretamente.
Se houver resistência de qualquer das partes, a questão se resolve pelas regras processuais: após a citação, o pedido só se altera com a concordância do réu. Nesse caso, não sobra alternativa senão processar o pedido de separação, sem que haja qualquer óbice para o julgamento de procedência, mesmo no regime novo.
Nelson Couto de Rezende Junior é advogado do escritório Assis Gonçalves, Kloss Neto Advogados Associados.