As implicações do novo ISSQN

A recente Lei Complementar n.º 116, de 31.07.03, trouxe significativas mudanças na tributação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, que resultarão em inexorável aumento da carga tributária para os prestadores de serviços e grandes disputas judiciais.

Questão polêmica é a tributação das sociedades de profissionais – médicos, advogados, contadores, dentistas etc – que no sistema vigente, § 3.º, art. 9.º D.Lei n.º 406/68, recolhem o ISS calculado em valor fixo em relação a cada profissional habilitado que preste serviços em nome da sociedade, e, portanto, não recolhem o ISS sobre o preço do serviço prestado, regra geral, o que resulta em carga tributária favorável e reduzida.

Ocorre que a novel LC n.º 116/03, em seu art. 7.º dispôs que “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”, não fazendo qualquer ressalva quanto a estas sociedades, o que poderia levar a concluir que a sistemática anterior teria sido revogada, e, assim, a única base de cálculo possível para o ISS seria o preço do serviço, tendo em vista que a lei nova, ao tratar inteiramente a matéria “ISSQN”, e, precipuamente, sua base de cálculo, teria revogado a Lei antiga, a teor do disposto no § 1.º do art. 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil, que traça as regras relativas à revogação das leis.

No entanto, esta questão comporta interpretação diferente, posto que o art. 10 da novel LC 116/2003 dispôs que “Ficam revogados os arts. 8.º, 10.º, 11.º e 12.º do D.Lei n.º 406, de 31.12.68”, não tendo havido, assim, a revogação expressa do art. 9º do DL n.º 406/68, podendo-se argumentar que este dispositivo legal continua em vigor, e as sociedades de profissionais liberais permaneceriam tributadas em relação a cada profissional habilitado e não em função do preço do serviço (faturamento). A má técnica legislativa é evidente, e a conseqüência será uma grande disputa judicial envolvendo fisco e contribuintes. O Poder Judiciário será o fiel da balança.

Outra questão polêmica trazida pela controvertida Lei diz respeito a ampliação da Lista de Serviços, incluídas que foram diversas atividades anteriormente não alcançadas por este imposto, e que, em muitos casos, não se enquadram no conceito de serviços. O ISS somente pode incidir sobre atividades que representam de fato prestação de serviços, pois, caso contrário, estar-se-ia violando o conceito de serviço. Entendemos que diversos itens desta lista de serviços poderão ser questionados judicialmente, a exemplo do que ocorreu com a “locação de bens móveis” prevista pelo item n.º 79 da Lista de Serviços do DL n.º 406/68, que veio a ser declarada inconstitucional pelo STF, posto que a locação não representa qualquer prestação de serviço, e, assim, não poderia servir de fato gerador para o ISS. Na nova lista de serviços, anexa à LC n.º 116/03, vamos encontrar alguns itens que não representam serviços: 1) Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres; 2) Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda; 3) Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário; 4) Arrendamento mercantil (leasing); 5)Franquia.

Indiscutivelmente, tais itens estão enquadrados no conceito de locação, e, neste caso, como visto, já existe precedente do STF entendendo ser indevida a incidência do ISS.

Resta aos contribuintes aguardarem que os Municípios editem suas leis próprias regulando o novo ISS, para, então, avaliarem a possibilidade de questionamento de eventuais ilegalidades, que, acreditamos, serão inúmeras.

Abordamos neste artigo apenas alguns dos aspectos polêmicos em relação a esta nova legislação do ISS, sendo certo que não foi pretensão nossa esgotar o tema, mas tão somente suscitar o debate.