O objetivo deste estudo é analisar as ações afirmativas como meio de efetivação do Princípio da igualdade. A pesquisa foi realizada no grupo de iniciação científica coordenado pelo autor, professor Luiz Gustavo de Andrade, no Unicuritiba, de temática relacionada à concretização dos direitos fundamentais, e representa a síntese do trabalho de conclusão de curso da também autora Manuella Munhoz da Rocha Medeiros.
A igualdade representa um dos pilares da democracia moderna e elemento essencial da noção de justiça. Em nível constitucional, a formalização da idéia jurídica da igualdade se deu no direito público francês em 1789, o qual reservou um lugar de destaque para a proteção deste direito.
Dworkin já advertia que “Nenhum governo é legítimo a menos que demonstre igual consideração pelo destino de todos os cidadãos sobre os quais afirme seu domínio e aos quais reivindique fidelidade”(1). A igualdade de tratamento para com os administrados é o que distingue um governo democrático de um tirano.
Nas Constituições brasileiras, pode-se afirmar que existe uma tradição no sentido de assegurar a isonomia de direitos e deveres entre os cidadãos, uma vez que o princípio da igualdade esteve presente em todas as Constituições, até mesmo na Constituição política do império, outorgada em 25 de março de 1824, a qual, embora tolerasse a escravidão, previu uma igualdade de direitos e deveres entre as pessoas.
No entanto, pode-se dizer que as igualdades consagradas anteriormente à Carta de 1988 estiveram somente no campo formal, consistindo, na verdade, apenas em uma potencial semelhança jurídica de todos os membros da coletividade estatal perante a lei.
Foi, portanto, a Constituição de 1988 que adotou pela primeira vez um preâmbulo em que se estabelece como objetivo a construção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, abrangendo um duplo escopo, o qual visa a não apenas uma igualdade formal como também uma igualdade de fato, conquistando com isto uma grande importância no contexto histórico.
A necessidade de cumprimento desta isonomia está prevista expressamente no texto constitucional, em seu artigo 5.º, caput, no qual o constituinte determina a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo, tanto aos estrangeiros quanto aos brasileiros, a inviolabilidade do direito à igualdade.
Para Carlos Roberto Siqueira de Castro (2), a regra de que todos são iguais perante a lei, ou de que todos merecem a mesma proteção da lei, entre outros enunciados expressivos da isonomia puramente formal e jurídica, traduz, em sua origem mais genuína, a exigência de simples igualdade entre os sujeitos de direito perante a ordem normativa, impedindo que se crie tratamento legislativo diverso para idênticas ou assemelhadas situações de fato.
Assim, embora existam normas que determinem o tratamento isonômico entre as pessoas, estas não são suficientes, porquanto não proporcionam a mobilidade e a emancipação social necessária aos grupos discriminados. Para tanto, faz-se necessária a adoção de políticas afirmativas, que realizam a promoção dos princípios do pluralismo e da diversidade, de maneira a possibilitar que ocorram transformações tanto no comportamento quanto na mentalidade da sociedade como um todo, subtraindo do imaginário coletivo idéias de supremacia e de subordinação de qualquer espécie.
Não basta o Estado proibir a discriminação e abster-se de discriminar, deve, também, atuar positivamente para obter a redução das desigualdades, até mesmo porque, a mera vedação de tratamentos discriminatórios não garante a realização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, acima mencionados.
Neste contexto, como forma de dar maior efetividade à igualdade material, surgem as ações afirmativas, também denominadas de discriminações positivas, que se apresentam como ousado e inovador experimento constitucional e visam à concretização do princípio da igualdade, por meio da mitigação das flagrantes desigualdades historicamente acumuladas e da garantia da igualdade de oportunidades e tratamento.
Como exemplos de ações afirmativas, pode-se citar a lei 9.504/97 que determina que partidos ou coligações reservem 30% das candidaturas a um dos sexos; a cota para deficientes físicos em empresas com mais de cem trabalhadores, prevista na lei 8.213/91; e a destinação de um número mínimo de vagas em concursos para a população negra ou de baixa renda. É bem verdade que “os críticos [destas] políticas há muito argumentam que, entre outras coisas, [a ação afirmativa] faz mais mal do que bem, pois exacerba, em vez de reduzir, a hostilidade racial”, comenta Dworkin(3), especificamente no que se refere às ações afirmativas em prol da população negra. Porém, o mesmo autor destaca que “a ação afirmativa alcançou um êxito impressionante: produziu notas mais altas de formatura entre alunos universitários negros, mais líderes negros na indústria, nas profissões, na comunidade e nos serviços comunitários”.
Vale dizer que estas políticas, como importantes mecanismos de concretização da igualdade substancial, objetivam conferir um tratamento preferencial, favorável àqueles que historicamente foram marginalizados, de modo a inseri-los em um nível de competição similar ao daqueles que historicamente beneficiaram-se da sua exclusão. Insta frisar, no entanto, que esta medida deve ser excepcional, não-habitual, bem como que deve ser estabelecida, nos programas concretizadores, os percentuais mínimos suficientes à igualação pretendida, com a ruptura dos preconceitos, ou para, pelo menos proporcionar, dentro de certo prazo, a redução da discriminação.
É necessário, portanto, abandonar a postura dogmática-formalista, para que o Direito (…) possa ser instrumento de concretização da principiologia constitucional e de seus vetores mais fundamentais: a dignidade humana, o Estado Social e Democrático de Direito e a igualdade não apenas formal, mas, sobretudo, substancial”(4). O ideal de igualdade, conjugado com o princípio da solidariedade acaba por buscar a superação das desigualdades e o progresso social.
Notas:
(1) DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Tradução Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. ix.
(2) CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. A constituição aberta e os direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.359.
(3) DWORKIN, Op. cit. p. 582.
(4) COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Controle jurisdicional da administração pública. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 132.
Manuella Munhoz da Rocha Medeiros é graduanda em Direito pelo Unicuritiba. Integrante do Grupo de Estudos “Hermenêutica Constitucional e Concretização dos Direitos Fundamentais”
Luiz Gustavo de Andrade é advogado sócio do escritório Zornig, Andrade & Associados. Mestre em Direito e professor do Unicuritiba.