Um erro de interpretação da legislação tributária tem levado as instituições e empresas, contribuintes ou não do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), ao pagamento indevido deste imposto. Tem-se pago uma alíquota de 25 por cento sobre o total da fatura de energia elétrica, aí incluída a demanda contratada de energia que, na maioria dos casos, representa até 40 por cento da fatura emitida pela concessionária.
As pessoas que consomem um volume representativo de killowats têm a opção de fechar pacotes mensais de consumo, conhecidos como contratos de demanda. Nesse tipo de negociação, o cliente paga por um volume previamente estipulado e, caso consuma mais do que o combinado, paga o excedente como uma conta normal. Neste extra, sim, a concessionária poderia cobrar o ICMS. Mas no consumo do contrato não existe justificativa, já que não ocorre o fato gerador do imposto.
Em inúmeras decisões dos tribunais superiores tem prevalecido o entendimento de que o valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica do ICMS, terá de consistir, na questão da energia elétrica, no valor da operação que decorrer da entrega do produto ao consumidor. O imposto deve incidir sobre o valor da energia efetivamente consumida, ou seja, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saída da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
Portanto, o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fator de celebração de contratos. E não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
Podemos ainda afirmar que a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Só incide quando, de forma concreta, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.
Não é legalmente cabível, pois, a incidência do ICMS sobre o item demanda, da forma como bem sendo cobrada pelas concessionárias nas faturas de energia. Cabe às instituições procurar as medidas cabíveis e legais para impetrar pertinentes ações visando, de imediato, a exclusão da indevida tributação em operações futuras e a recuperação das importâncias pagas a maior no período prescricional, o que, sem dúvida, representará substancial fonte de recursos para a empresa.
Paulo Ernani da Cunha Tatim
é especialista em direito tributário e advogado.