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Maria Cubas e Luiz de Andrade

A súmula vinculante n.º 5 e seus reflexos no processo administrativo disciplinar

  • Por Redação, Maria Eduarda Zaina Cubas E Luiz Gustavo Andrade

O presente artigo é fruto do Trabalho de Conclusão de Curso de Maria Eduarda Zaina Cubas, acadêmica do Unicuritiba, sob a orientação do professor Luiz Gustavo de Andrade. O estudo teve por objetivo analisar os reflexos da súmula vinculante n.º 5 no processo administrativo disciplinar (PAD).

O instituto das súmulas vinculantes foi introduzido no ordenamento por meio da Emenda Constitucional n.º 45, conferindo ao STF a possibilidade de editar súmulas com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública.

Em maio de 2008 foi editada a Súmula Vinculante de n.º 5 determinando que: “A falta de defesa técnica por advogado em processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Processo administrativo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, conforme art. 148, da Lei 8.112/90, dispositivo que regulamenta o PAD em âmbito federal.

A súmula gera polêmica na medida que acaba por desobrigar a atuação do advogado em processo administrativo disciplinar. Além disso, contraria o entendimento do STJ externado, meses antes, pela súmula 343. Segundo esta súmula do STJ, seria obrigatória a presença de advogado em processo disciplinar.

Frente a isso, a Ordem dos Advogados do Brasil propôs Ação de Cancelamento de Súmula Vinculante, sob o fundamento de ausência de pressupostos constitucionais para a edição do entendimento sumular em questão, pois haveria violação aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Trata-se de uma questão controvertida sendo que devem ser analisados tanto os aspectos pela constitucionalidade, quanto aqueles que apontam para a inconstitucionalidade da súmula vinculante n.º 5.

Pode-se argumentar a inconstitucionalidade da súmula baseando-se no fato de que em sua edição o STF não preencheu um dos requisitos formais exigidos constitucionalmente (art. 103-A, CF), qual seja, a existência de reiteradas decisões daquele Tribunal no sentido do que foi sumulado.

Sob o aspecto material, interessante destacar que a figura do advogado que, nos termos do caput, do art. 133 da CF, é indispensável à administração da justiça. Entendendo o termo “justiça” como sinônimo de Poder Judiciário, a verificação da necessidade de advogado torna-se facilmente percebida uma vez que no ordenamento pátrio somente o advogado, inscrito na OAB, é quem detém o jus postulandi, ou seja, o direito de requerer em juízo. No âmbito da administração pública (federal, por exemplo) a Lei 9.784/99 não impõe obrigatoriedade quanto à presença de advogado em processos administrativos.

Por outro lado, entendido o processo administrativo como mais uma forma de realização de Justiça, poder-se-ia exigir a participação de advogado em processo disciplinar. E de fato é possível invocar o significado de justiça sob um aspecto mais amplo, considerando a existência da chamada Justiça Administrativa: “Justiça Administrativa consiste materialmente em parcela de concreção operativa da função jurisdicional do Estado, que por sua vez, em regra no Poder Judiciário (exercente por excelência da função jurisdicional) e por exceção nos outros poderes”(1). Pode-se ressaltar, ainda, a importância da presença de advogado como mais um instrumento para concretização do princípio da eficiência (art. 37, caput da CF) no âmbito do processo administrativo disciplinar, cumprindo assim a finalidade de resolução de conflito.

Quanto aos princípios da ampla defesa e do contraditório, é sabido que estes se aplicam tanto ao processo judicial quanto ao administrativo, nos termos do art. 5.º, LV, da CF. Portanto, é imprescindível a participação de advogado em processo administrativo disciplinar enquanto instrumento de concretização do devido processo legal, seja ele judicial ou administrativo.

Deve-se, contudo, considerar que o Brasil adota o sistema de jurisdição una, o qual impõe “plenamente a regra do monopólio da jurisdição pelo Poder Judiciário”(2). Somente ao Poder Judiciário é conferida a prerrogativa de proferir decisões com força de coisa julgada. E aquelas proferidas pela Administração Pública podem ser reapreciadas em sede jurisdicional em razão do princípio da inafastabilidade de apreciação do Poder Judiciário, previsto no art. 5.º, XXXV, da CF.

Este argumento é utilizado em prol do raciocínio de que o advogado seria, de fato, dispensável em processos administrativos disciplinares, pois nada obsta que a decisão administrativa que impõe sanção disciplinar seja revista pelo Judiciário, aí sim com participação obrigatório do advogado. Nota-se que o disposto na súmula vinculante n.º 5 estaria, assim, em consonância com o modelo de unicidade da jurisdição e, por conseqüência, com o princípio da inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário.

Outro raciocínio a favor da súmula seria aquele atinente ao princípio do formalismo moderado, previsto no art. 2.º, VIII e IX, da Lei 9.784. Tal princípio impõe a adoção de formas simples, porém eficazes para a resolução do conflito, de modo que a presença de advogado, em caráter obrigatório, significaria um excesso de formalismo, dada a natureza simplificada do PAD.

Conclui-se, portanto, que havia a necessidade da existência de um posicionamento jurisprudencial em relação ao tema. Contudo, ainda que se admita ofensa à legalidade, pois a lei não torna obrigatória a presença de advogado em processo administrativo disciplinar (trata-se de uma faculdade), é inafastável o argumento de que os requisitos formais para edição da súmula com efeitos vinculantes não foram cumpridos pelo STF.

Notas:

(1) CRUZ, Áurea Cristina. Justiça Administrativa como instrumento de controle de legalidade doa atos da administração pública. Monografia (Pós-Graduação em Controle da Administração Pública) Faculdade de Direito de Curitiba, Curitiba, 1997.

(2) CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 15.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.41.

Maria Eduarda Zaina Cubas
é graduanda em Direito pelo Unicuritiba.

Luiz Gustavo de Andrade é advogado, mestre em Direito e professor do Unicuritiba.

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