Determinada matéria denota-se de há muito tempo entre discussões pelos Tribunais afora. Deste modo, dispensa a justificativa inicial de sua real complexidade.
De fato, diante da imensa voracidade do fisco ao tributar e perseguir eventual crédito tributário, todos, sem exceção, podem integrar sua vasta lista de responsáveis, inclusive, pessoas jurídicas completamente distintas da real devedora.
O que vem ocorrendo em grande número é a excessiva responsabilização de empresas que por um motivo ou outro, encerram suas atividades e a nova empresa, que nada tem a ver com a anterior, que se instala no seu antigo lugar, é responsabilizada pelos débitos tributários daquela.
Nesse passo, merece uma melhor análise cada caso em concreto pelos Magistrados, sob pena se incorrerem em erro e praticar sensível injustiça tributária, apertando ainda mais os pobres contribuintes, que nada tem a ver com a vida passada de uma determinada empresa.
O artigo 133 do Código Tributário Nacional retrata que:
?art. 133) A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.?
Para termos uma análise mais concreta e adequada a cerca da regra inserida em determinado dispositivo legal, precisamos dizer, primeiramente, que a regra aqui imposta refere-se a empresas sucessoras e não a sócios (pessoas físicas).
Pois bem, conforme se verifica na regra acima, há 02 (dois) requisitos decorrentes de lei (ex lege) que são imprescindíveis para a ocorrência da sucessão, quais sejam:
a) aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial (transação comercial);
b) dar continuidade à atividade mercantil (explorar mesma atividade).
Uma vez alinhados tais requisitos e trazendo suas definições ao caso em comento, chega-se a conclusão de que, efetivamente, somente com a ocorrência desses 02 (dois) requisitos simultaneamente, poderemos falar em responsabilidade tributária entre empresas.
Não há como se falar em sucessão entre empresas quando não há negócio comercial realizado entre ambas e sequer as atividades se assemelham.
Vejam que a conjunção coordenada ?e? no caput do referido dispositivo legal citado acima, é aditiva, ou seja, indica que deve haver a união entre uma condição e outra.
Por isso, uma mera substituição de locatários em determinado ponto comercial não é motivo de fato, justo e jurídico para se responsabilizar uma empresa por débito de outrem.
A propósito, o festejado Hugo de Brito Machado, em brilhantes dizeres, ensina que:
?A norma do art. 133 do Código Tributário Nacional começa por definir quem, por ser adquirente de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, ou profissional e sucessor na respectiva atividade, assume a responsabilidade tributária. É a pessoa natural ou jurídica de direito privado.
Para a concretização da hipótese de incidência da norma em questão é essencial que ocorra a aquisição. É essencial a existência de uma relação entre sucedido e sucessor. Relação pela qual se transmite a propriedade do fundo de comércio ou do estabelecimento. Não basta a sucessão, vale dizer, o simples suceder, que pode ocorrer quando alguém que era locatário de um ponto comercial o desocupa e este passa a ser ocupado por outro inquilino.? (in, Comentário ao Código Tributário Nacional, vol. II, Atlas, São Paulo-SP, 2004, págs. 557 e 558) grifo nosso
Para se ocorrer uma sucessão tributária entre empresas, deve haver o mínimo de conhecimento e interligação comercial das relações que envolviam a empresa devedora e a outra empresa que eventualmente esteja localizada no local que ocupava a empresa devedora.
Por isso, não havendo compra e venda de fundo de comércio e do estabelecimento comercial e não se tratando de mesma atividade, a sucessão tributária entre empresas é impossível.
Nem se alegue a questão dos débitos trabalhistas, pois os requisitos para sua vinculação são diversos, não se prestando o presente trabalho para estabelecer seus meandros.
O que importa definir com veemência neste singelo trabalho é existência de requisitos imprescindíveis de vinculação tributária de terceiro e a impossibilidade da prática inadequada de responsabilização tributária entre empresas, sem a ocorrência simultânea dos dois requisitos alinhados no artigo 133 do CTN.
A nova empresa que, pura e simplesmente, sem relação econômica ou jurídica alguma com a empresa anterior, apenas se instala no lugar da antiga não pode sofrer a incidência de encargos tributários de outras empresas sob pena de encerramento de suas atividades, por culpa exclusiva do Estado.
Exatamente isso.
Há que se deixar claro que os fins não justificam os meios.
Certo é que o ente tributário deve alimentar os órgãos públicos no sentido de arrecadar e fiscalizar os contribuintes, no exercício de seu mister.
Todavia, não menos certo é que esse alimento deve vir de forma justa e equânime, afeita aos princípios basilares do Direito.
Contribuinte e Fisco Estadual devem andar juntos, sempre no sentido de dar continuidade aos recolhimentos tributários e ao regular funcionamento da empresa.
De outra banda, não importa, somente, o que está previsto na legislação. O que importa, no todo, é perguntarmos: será que tal legislação se coaduna com a realidade vigente? Será que devemos fazer uns pagar impostos de outros?
A sanção administrativa imposta pelo agente autuante deve corresponder com os limites da legalidade e da proporcionalidade, de forma que, se o contribuinte infringiu alguma norma, deverá, ele próprio, arcar com seus encargos. Mas, jamais determinada sanção deve forçar outro contribuinte a recolher imposto.
Sob esta ótica, Yoshiaki Ichihara já deixou patente que:
?5.º) As sanções administrativas tributárias podem ser instrumento para coagir o contribuinte ao pagamento de tributo sem oportunidade para questionamento da exigência deste?
A resposta é não!
Concluindo, as sanções administrativas tributárias não podem ser utilizadas como forma para coagir o contribuinte ao pagamento do tributo, uma vez que a Fazenda Pública no regime jurídico do Estado de Direito ou do Estado Democrático de Direito, como qualquer outro cidadão, possui forma específica e privilegiada de cobrar os seus créditos, sem necessidade de coagir ou pretender subtrair o patrimônio particular sem a observância do devido processo legal.? (in, Sanções administrativas tributárias, Dialética, Fortaleza-CE, 2004, págs. 493 e 494)
Desde o início do Estado Democrático de Direito, o Estado deve sempre andar junto ao cidadão, exigindo quando haja o que exigir e oferecendo, quando haja o que oferecer.
Todavia, não é o que vem ocorrendo no país durante os últimos anos.
O governo Fernando Henrique foi um dos piores governos para o empresariado brasileiro, pois conseguiu lançar os empresários do país em uma das piores crises já vistas. Aumentou os impostos federais, cortou os créditos junto as instituições financeiras, liberou a flutuação do dólar. Enfim, são várias as atitudes irresponsáveis que mergulharam os empresários em noites e mais noites sem sono.
Infelizmente, o governo ?Lula? não está destoando de tal linha.
Está se aumentando a carga tributária no país até mesmo das sociedades civis, sob a pecha de que reformas são necessárias.
Portanto, não podemos impor condutas temerárias a terceiros, condutas estas incompatíveis com a realidade jurídica e sócio-econômica, visando, justamente, encobrir a incompetência administrativa e tributária dos governantes.
O ato de exigir encargos tributários de terceiro completamente alheio aos negócios mercantis da empresa devedora, sem razão jurídica plausível para tanto, representa que o Estado está obstruindo o regular crescimento e expectativa da empresa, no que concerne a finalidade almejada, qual seja, continuidade da empresa e pagamento de impostos, contribuindo para o bem estar da população em geral.
E, exatamente por isso que, o Estado (Judiciário) deve intervir na relação entre as partes, limitando o excesso cometido pela parte mais forte, sempre visando proteger a parte menos abastada e preservando a Livre Iniciativa, a qual se encontra em estado de choque, sufocada pela máquina pública.
Éderson Ribas Basso e Silva é advogado na cidade de Umuarama-PR, especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Paraná.