Desde o advento da Emenda Constitucional n.º 41/03, última reforma previdenciária, acirrou-se a problemática acerca da inconstitucionalidade da contribuição previdenciária no funcionalismo público perante os servidores públicos aposentados e pensionistas.

A polêmica central está diretamente relacionado com o desconto sofrido pelos servidores públicos inativos e também por pensionistas de ex-servidores, no que tange a contribuição previdenciária realizada pelos Institutos Previdenciários após suas aposentações e referidas pensões. Nesta andar, como ficarão os servidores inativos e pensionistas em três dados momentos da edição da referida emenda, quais sejam, antes, durante e após a sua promulgação?

A classe do funcionalismo público após contribuírem uma vida funcional inteira, apesar de terem sustados suas contribuições judicialmente ou administrativamente, terão que contribuir novamente com a promulgação da recente Emenda Constitucional n.º 41/03? Como esclarecer essa questão aos servidores que estão amparados por direitos individuais, dentre eles, os princípios fundamentais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito? E a liminar concedida pela ADIN 2189-3/PR que está aguardando a discussão de mérito no SUPREMO, será simplesmente extinta sem julgamento do mérito, por perda de objeto?

Será que se tratam apenas de questões meramente políticas repousadas nas instabilidades e inconseqüências da nova administração federal? ou o atual governo conseguiu uma eficaz solução para os problemas de ordem-financeira orçamentária no Brasil que sempre acabam atingindo direitos basilares de servidores aposentados e pensionistas?

Neste viés, diante da promulgação da conturbada Emenda Constitucional n.º 41/03, como ficarão os direitos individuais conquistados por servidores públicos que incorporaram seus direitos inerentes aos seus patrimônios funcionais? Serão simplesmente digeridos por outra emenda, desconsiderando de imediato o princípio do direito adquirido, mesmo com respaldo na redação da “revogada” Emenda Constitucional n.º 20/98 ?

E com relação ao princípio da hierarquia das leis no nosso ordenamento pátrio, o que prevalece depois do advento da EC n.º 41/03, o inalterável “espírito da constituição” ou a autonomia inconteste do poder constituinte derivado ou poder reformador constitucional, como quiser chamá-lo ? Chega-se a infeliz conclusão que um emenda constitucional (EC n.º 41/03) tem realmente o condão de revogar outra emenda constitucional (EC n.º 20/98)?

A despeito desse assunto podemos recorrer a diversas opiniões pátrias. Dentre elas, o respeitado doutrinador constitucionalista Carlos Ayres Britto (1) não nega que as emendas constitucionais possam causar prejuízo (através de modificação ou supressão) a determinados direitos subjetivos que não configurem aqueles expressamente relacionados como direitos e garantias individuais.

Gurgel de Farias (2) defende a impossibilidade de emenda constitucional atingir direito adquirido, baseado no fato do poder reformador ser um poder constituído e limitado pelo poder constituinte e, como tal, deveria respeitar as diretrizes traçadas por este poder.

José Afonso da Silva (3) diz que não resta dúvida que o disposto no inciso XXXVI do art 5.º da CF, constitui uma típica garantia individual, segundo a qual a lei não pode prejudicar o direito adquirido, portanto é argumento irretorquível defender que a reforma constitucional não pode violar direito adquirido por se tratar de uma garantia individual.

E por derradeiro, cito Davies Medina (4): “Admitir-se que o poder constituinte derivado possa atuar retroativamente, alterando relações jurídicas já constituídas e que integram o patrimônio jurídico do sujeito, seria contrariar a natureza jurídica das coisas, permitindo o surgimento de insegurança e da incerteza no comércio jurídico. Seria contrariar o fundamento e a razão do direito (que existe para assegurar a certeza e a segurança jurídica da ordem jurídica).”

Ora, as sábias palavras da Dra. Ana Luísa Celina Coutinho (5), norteiam a linha majoritária de pensamento dos constitucionalistas pátrios, quando diz: “A Emenda Constitucional, diferentemente da Constituição, é fruto da Pode Constituinte Derivado (que na verdade não é constituinte, e sim, constituído, pois só existe por expressa previsão constitucional) que está limitado formal e materialmente pela Carta Magna. A Constituição brasileira de 1988 dispõe, em seu art.60, § 4.º, que não poderão ser sequer objetos de proposta de emenda constitucional as chamadas cláusulas pétreas. Conforme foi disposto pelo poder constituinte de 1988, o art.5.º trata dos direitos e garantias fundamentais e, entre estes, prevê, em seu inciso XXXVI, a proteção ao direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Portanto o direito adquirido, assim como todos os direitos e garantias individuais e o disposto nos incisos I, II e III do art.60, § 4.º, são cláusulas pétreas, imutáveis, salvo se houver o nascimento de uma nova ordem jurídica através de uma nova constituição, fruto do Poder Constituinte Originário”. Pacífico é o entendimento de que o direito adquirido está totalmente garantido, caso venha a ser confrontado com norma infraconstitucional posterior. A par disso, todos esses questionamentos deverão ser equacionados e trazidos à lume para analisar essa delicada questão, por onde circulam direitos individuais de servidores e o equilíbrio financeiro do Estado, dentro de uma ótica onde a soberania estatal não pode prevalecer em detrimento dos direitos subjetivos de funcionários inativos e pensionistas que contribuíram ininterruptamente ao longo de suas vidas e que certamente (deveriam estar) estão amparados pelas cláusulas pétreas insertas na nossa Carta Maior.

O que restará a essa classe (servidores)? A busca de seus direitos? Como? através de mecanismos criados pelo controle de constitucionalidade abstrato ou concentrado (enxurrada de ADIns)? Outra saída, além da ADIN? Se partirmos do pressuposto que o direito adquirido é um direito fundamental e individual indisponível, estaríamos nitidamente afrontando um preceito fundamental. Então caberia a adoção da medida judicial através da argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) contra esse ato violador de preceito fundamental?

Depois de tais questionamentos, devemos apresentar uma solução diante da problemática apresentada entre as duas Reformas Previdenciárias, em especial, a questão do princípio do direito adquirido após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 41/03. Um estudo mais aprofundado sobre o princípio constitucional do direito adquirido em conjunto com o sagrado princípio da segurança jurídica deve vir à tona para esclarecer os embates que emergirem do campo acadêmico ou social.

O presente ensaio tem a emergencial missão de aclarar que os direitos subjetivos trilhados por funcionários públicos inativos e pensionistas de ex-funcionários, devem estar assegurados sobre o manto da Carta Constitucional. Questiona-se essa evidente afronta às garantias fundamentais estatuídas pelo poder constituinte originário (com espeque no inciso XXXVI do artigo 5.º e 60, § 4.º, IV – direitos e garantias individuais ambos da CF), pois não se trata apenas de alertar o contingente do funcionalismo público sobre a anarquia, o caos social e a absoluta insegurança jurídica que instaurará se a presente Emenda Constitucional fazer com que os inativos e pensionistas voltem a contribuir, mais o seu principal mister é de prevenir a sociedade, aos juristas e operadores de direito que se os remédios cabíveis não forem colocados em prática, por meio de seus representantes legais, dificilmente se chegará num equilíbrio de justiça, onde a falsa democracia desvirtuará os valores jurídicos e sociais, como quer os grandes e pequenos grupos de interesse, ofuscando o brilhantismo do almejado Estado Democrático de Direito e do verdadeiro Estado de Direito Democrático. Outrossim, somente com um debate amplo, esclarecedor, divulgador, através de todos os meios de comunicação possíveis (mídia), educará a população brasileira de tal maneira que os direitos individuais e fundamentais com praticidade e retidão sejam realmente respeitados nesse país.

Notas:

(1) Cfr. BRITTO, Carlos Ayres e FILHO, Valmir Pontes. Direito Adquirido contra Emendas Constitucionais. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.202, out./dez., 1995, p.75.

(2) Cfr. FARIAS, Gurgel de. O Direito Adquirido e as Emendas Constitucionais. RTDP, São Paulo, n. 22, 1998, p.49.

(3) Cfr. SILVA, José Afonso da. Reforma Constitucional e Direito Adquirido. Revista do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.213, jul./set., 1998, p.127.

(4) Cfr. MEDINA, Davies A. A. L. A Constituição, Poder Constituinte Originário, Poder Constituinte Derivado, Direitos Subjetivos, Direitos Adquiridos. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 2, n.131, jul/set.1996, p.111.

(5) Cfr. COUTINHO, Ana Luísa Celino. Servidor Público – Reforma Administrativa, Estabilidade, Empregado Público e Direito Adquirido. Editora Juruá. 2003. Curitiba. p.161.

Guilherme Tomizawa é advogado, bacharel em Administração Pública pela UTPPR, especialista em Direito de Família pela PUCPR, mestrando em Direito Público pela Universidade Gama Filho do Rio de Janeiro.E-mail: guilherme_tomizawa@yahoo.com.br.