Atualmente, quando se fala sobre a estabilidade provisória da gestante, muitas questões polêmicas vêm à tona.
A primeira delas diz respeito à Lei complementar – ainda não editada, para regulamentar o inciso I, do art. 7º, sobre a limitação da demissão sem justa causa.
Sem entrar no mérito se tal dispositivo é ou não auto-aplicável, o certo é que o art. 10º, inciso II, do ADCT, estabelece algumas garantias de emprego, entre elas, a da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Existem basicamente três questões polêmicas: 1) quando a gravidez é confirmada em contratos de experiência; 2) quando a empregada não tem conhecimento dela no momento da demissão, ou mesmo sabendo, oculta o fato do empregador; e 3) quando a empregada engravida durante o aviso prévio indenizado.
De início cabe ressaltar que a garantia de emprego da gestante é medida que atende ao elevado espírito social, da vida, saúde, maternidade, ou seja, dignidade. Portanto, não comporta exceção, bastando apenas a prova da gravidez e a despedida injustificada.
O art. 165 da CLT considera como dispensa arbitrária a que não se funda em motivo disciplinar, econômico ou financeiro, devendo este ser aplicado ao caso da gestante.
Por outro lado, as empresas se sentem injustiçadas e reclamam da má-fé das empregadas que deixam de comunicar este fato no momento da rescisão contratual ou constatam a gravidez após o exame demissional; que engravidam no período de aviso prévio indenizado.
Nestas situações as empresas demitem na certeza de que estão agindo de boa fé, e normalmente tomam conhecimento dos fatos através de demandas judiciais com pedidos de reintegração ou indenização. Alegam ainda, que não raro, estas vêm após o término do prazo de estabilidade, o que se caracteriza como pretensão de indenização pura e simples.
A irresignação das empresas é até compreensível, mas não se justifica. O confronto entre o interesse empresarial e o bem jurídico tutelado do nascituro é muito desproporcional. Há uma preocupação com a vida.
Após a edição da Súmula 244, do TST, a celeuma foi apaziguada em muitos aspectos.
A supramencionada norma, ao definir a responsabilidade como objetiva, sepulta a maioria dos argumentos das empresas, pois, basta apenas a confirmação da gravidez e despedida injusta, sendo irrelevante a ciência prévia do empregador; ou ingresso de ação antes do término do período de estabilidade.
Entretanto, o que parecia certo ganhou um novo contorno. Como visto, o TST sedimentou entendimento no sentido de que nos contratos por prazo determinado, incluídos os de experiência, não há garantia de emprego, inclusive da empregada gestante (Súmula 244, inciso III).
A discussão foi reaberta quando o Ministro Dias Toffoli, do STF, em atenção ao RE-458807/BA, reformou decisão do TST, e deferiu a estabilidade em contrato por prazo determinado.
Assim, diante do princípio da máxima eficácia constitucional, é garantida a estabilidade provisória contida no art. 10º, inciso II, letra “b”, da ADCT, mesmo em se tratando de contrato de experiência.
A última dúvida é saber se há estabilidade no emprego no caso da fecundação ocorrer durante o período do aviso prévio indenizado. Os que sustentam não existir garantia, se baseiam na Súmula 371 do TST.
Não se aplica no caso das gestantes a Súmula 371. Os precedentes que deram origem se referem a dirigente sindical, ou seja, são matérias constitucionais diferentes.
Vale lembrar ainda, que não restam dúvidas de que o aviso prévio indenizado integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais, e não apenas limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso (salários, reflexos e verbas rescisórias).
Durante o período de pré-aviso, permanecem inalteradas algumas importantes obrigações das partes, inclusive a lealdade contratual, podendo ocorrer infração trabalhista por qualquer das partes. O aviso prévio não extingue o contrato de trabalho, mas apenas firma um prazo para seu término (art. 489, “ab initio”, da CLT).
A estabilidade à empregada gestante também está prevista em vários dispositivos de nossa Constituição Federal, entre eles o artigo 6º, caput, que elenca os direitos sociais; o art. 201; e o artigo 203.
No plano internacional, também há previsão na Declaração Universal dos Direitos Humanos e na Convenção nº 103 da OIT, ratificada pelo Brasil, que adota um sistema de garantias à maternidade.
Assim, se considerada a subsistência do contrato de trabalho no prazo do aviso prévio, a dignidade da pessoa humana, a função social da empresa, a proteção à maternidade e o previsto no art. 10, II, b, do ADCT, é razoável a interpretação de que a empregada que engravida no período do aviso prévio indenizado, tem sim garantia de emprego.
Alexandre Santos Bonilha e Wagner Luiz Verquietini são advogados especialistas em Direito do Trabalho do Bonilha Advogados.