No dia 28 de fevereiro do ano de 2002(2) entrou em vigor em nosso país a Lei n.º 10.409/02 que dispõe sobre a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, assim elencados pelo Ministério da Saúde.

O seu capítulo IV, que efetivamente nos interessa(em razão do objeto do nosso trabalho), diz respeito à primeira fase do procedimento penal a ser adotado quando da prática dos delitos tipificados na Lei n.º 6.368/76. Ele engloba os arts. 27 a 34 da nova lei e diz respeito, repita-se, à primeira fase da persecutio criminis. Adota-se o que a lei denominou de procedimento comum, segundo o qual “o procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.” (Grifo nosso).

Aqui, observa-se uma primeira dificuldade de interpretação causada exatamente pelo veto inteiro ao anterior Capítulo III, pois, na verdade, a lei não define nenhum crime; logo, poder-se-ia argumentar até que este procedimento é inaplicável, visto que, não havendo crime definido nesta lei, o respectivo e pretenso procedimento seria inaplicável, restando, então, incólume aquele procedimento estipulado na Lei n.º 6.368/76(3). Em que pese reconhecermos a atecnia resultante do veto, não vemos obstáculo jurídico em admitir a validade deste novo procedimento em relação aos delitos tipificados na Lei n.º 6.368/76, mesmo porque esta é a legislação que em nosso País tipifica delitos desta natureza. Por outro lado, ao estabelecer um novo procedimento, a lei nova, implicitamente, revogou a lei anterior nesta sua parte procedimental (art. 2.º, § 1.º, da Lei de Introdução ao Código Civil). Como escreveu Luiz Flávio Gomes, pelo fato de não existir “a menor dúvida sobre a quais crimes refere-se o art. 27 da Lei n.º 10.409/02 (é evidente, óbvio e ululante que esse dispositivo legal diz respeito aos crimes previstos na Lei n.º 6.368/76), segundo nosso ponto de vista, parece muito claro que o novo procedimento tem que ser observado em todos os seus termos, sob pena de nulidade total do processo (por inobservância do devido processo legal).”(4) Ademais, devemos interpretar este art. 27 sistematicamente, ou seja, voltando os olhos para o ordenamento jurídico, mais especificamente para os arts. 12 a 19 da Lei n.º 6.368/76. Como afirmava Carlos Maximiliano, o “Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio.”(5) Não esqueçamos, ainda, que o art. 59 desta lei foi vetado, exatamente aquele que revogava a Lei n.º 6.368/76.

Estabelece a lei que para o efeito “da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da autoria e materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da substância ou da droga ilícita, firmado por perito oficial ou, na falta desse, por pessoa idônea, escolhida, preferencialmente, entre as que tenham habilitação técnica.” O perito que subscrever este laudo “não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.” Observa-se que, diferentemente do que ocorre com a feitura do laudo definitivo, para este provisório laudo de constatação não é necessária a participação de dois peritos, como exige o art. 159 e seu § 1.º, além de se dispensar o diploma de curso superior para o perito não oficial. Aliás, este parágrafo representa uma clara exceção ao disposto no art. 279, II do Código de Processo Penal, segundo o qual não pode ser perito quem “tiver opinado anteriormente sobre o objeto da perícia.” Aqui, mesmo aquele perito que assinou o primeiro laudo poderá também atestar o segundo e definitivo documento. Tais disposições constavam da lei anterior (art. 22, §§ 1.º e 2.º).

Continua a lei: “O inquérito policial será concluído no prazo máximo de 15 (quinze) dias, se o indiciado estiver preso, e de 30 (trinta) dias, quando solto”, podendo tais prazos ser “duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial.” Observa-se que pelo Código de Processo Penal, a dilação de prazo para a conclusão do inquérito policial só está permitida quando o indiciado estiver solto (art. 10, § 3.º). Como se percebe, quanto ao indiciado preso aumentou-se o prazo para o término do inquérito policial, em relação àquele estabelecido genericamente no art. 10 do CPP e mesmo no estipulado anteriormente pelo art. 21 da lei antiga. É evidente que apenas quando demonstrada efetivamente a necessidade da dilação é que o Juiz, também fundamentadamente, deferirá o pedido feito pela autoridade policial. Estando preso o indiciado, esta duplicação do prazo deve ser feita com bastante cautela, a fim de que não se prolongue demasiado a conclusão da peça informativa.

Ao final do procedimento inquisitivo, a “autoridade policial relatará sumariamente as circunstâncias do fato e justificará as razões que a levaram à classificação do delito, com indicação da quantidade e natureza do produto, da substância ou da droga ilícita apreendidos, o local ou as condições em que se desenvolveu a ação criminosa e as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente.”

Excepcionalmente a lei determina que o relatório do inquérito policial indique, expressa e justificadamente, a qualificação jurídica do fato, evitando-se, assim, que arbitrariamente sejam indiciados meros usuários como traficantes, com todas as conseqüências daí decorrentes, como, por exemplo, a impossibilidade de prestar fiança ou mesmo de se livrar solto. Doravante, deverá o Delegado de Polícia explicitar em suas conclusões o que o levou ao indiciamento pelo art. 12 e não pelo art. 16, regra absolutamente inédita e inovadora em nosso sistema processual, pois, como diz Tourinho Filho, tradicionalmente “esse relatório não encerra, não deve nem pode encerrar qualquer juízo de valor.”(6) Como bem anotaram Gilberto Thums e Vilmar Velho Pacheco Filho, buscou-se “evitar que continuassem sendo adotados alguns critérios abstratos, absurdamente subjetivos em que a autoridade policial usava a ?experiência? e até mesmo o pressentimento para classificar um crime de tóxico, ou ainda, o procedimento da qualificação pelo delito mais grave uma vez que pairasse qualquer dúvida sobre o realmente ocorrido, contrariando o básico princípio do favor rei ou in dubio pro reo, basilar da melhor justiça penal.”(7)

Continuemos a análise do texto: “Findos os prazos previstos no art. 29, os autos do inquérito policial serão remetidos ao juízo competente, sem prejuízo da realização de diligências complementares destinadas a esclarecer o fato”, sendo que as “conclusões das diligências e os laudos serão juntados aos autos até o dia anterior ao designado para a audiência de instrução e julgamento.” Entendemos que se tratando de acusado preso, em nenhuma hipótese deve ser adiada a audiência de instrução e julgamento que deverá ser realizada na data marcada, ainda que não tenham sido concluídas aquelas diligências complementares, salvo se se conceder liberdade provisória ao réu. O acusado tem o direito a um julgamento rápido (nada obstante seguro(8)) e sem dilações indevidas(9). Se aquelas diligências complementares ainda não puderam ser concluídas, a culpa não é do acusado (se for é diferente) e sim do aparato estatal que não teve a suficiente competência para terminar as investigações oportuno tempore. Tratando-se, porém, de acusado que esteja respondendo ao processo em liberdade, aquela audiência pode ser adiada, requisitando-se com urgência o encaminhamento das diligências complementares. Ainda a propósito deste dispositivo, asseveramos que tais diligências complementares são aquelas que não possam impedir ou inviabilizar a feitura da peça acusatória, ou seja, têm caráter efetivamente complementar (secundário) e não fundamental. É evidente que o inquérito policial deve trazer os fatos já suficientemente esclarecidos, sob pena de não ser possível ao Promotor de Justiça determinar e indicar na peça acusatória a causa de pedir. Caso contrário, os autos retornarão para complementação das investigações (veja-se o novo art. 37, II), sob pena de admitirmos uma denúncia inepta.

Relembre-se que o laudo definitivo continua sendo imprescindível para subsidiar um decreto condenatório, sendo “francamente majoritária a jurisprudência que reputa imprescindível para a condenação nos arts. 12 e 16 da Lei n.º 6.368/76 o exame toxicológico definitivo, não o suprindo o laudo de constatação preliminar.” (TJSP ? Rev. 28.417 ? Rel. Álvaro Cury ? RT 594/304 e RJTJSP 92/482).

Do art 32 do projeto de lei, restaram apenas os seus §§ 2.o e 3.º, estabelecendo que “o sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça.” Ademais, se “o oferecimento da denúncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão.”

Como se nota, são parágrafos sem caput, o que se revela estranho. São verdadeiras almas penadas… Como ensina Tourinho Filho, “sabe-se que o parágrafo guarda estreita relação com o artigo a que está atrelado.”(10) O que dirá o mestre…

Vejamos, então, o que se pode fazer para simplesmente não ignorarmos estes dispositivos legais ou torná-los inaplicáveis, até porque são, afinal de contas, disposições que podem vir a favorecer o réu. Como ensinava Carlos Maximiliano, respaldado na lição do francês Charles Brocher, “no Direito Criminal se não tolera a retificação efetuada pelo intérprete, quando prejudicial ao acusado; por outro lado, é de rigor fazê-la, quando aproveite ao réu.” (Grifo nosso)(11). A lição parece-nos válida no presente caso.

Temos, então, três disposições diferentes contidas nestes parágrafos sobreviventes a este naufrágio legislativo: o sobrestamento do inquérito policial, o perdão judicial e a redução da pena.

Há quem entenda inaplicáveis estes dois parágrafos, exatamente pela falta do caput do art. 32, tornando-os “dispositivos legais juridicamente inócuos ou ineficazes”, devendo aplicar-se a respeito os arts. 13 e 14 da Lei n.º 9.807/99 (Lei de Proteção às Testemunhas)(12). Preferimos a corrente que sustenta a aplicabilidade dos dois parágrafos, apesar da evidente balbúrdia legislativa ocasionada pelo veto parcial ao art. 32, mesmo porque as disposições da Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas são menos amplas do que estes dois parágrafos. O perdão judicial, por exemplo, só é cabível para o colaborador primário e não há a previsão de sobrestamento do inquérito policial.

Apesar do § 2.º referir-se a processo, evidentemente não se trata de sobrestamento da ação penal, por dois motivos: primeiro porque este parágrafo encontra-se indiscutivelmente no capítulo atinente à disciplina do inquérito policial e segundo porque o próprio parágrafo refere-se a indiciado. Ademais, o caput vetado iniciava-se com a ressalva “antes de iniciada a ação penal”. Logo, este sobrestamento diz respeito, tão-somente, à primeira fase da persecutio criminis, permanecendo íntegra a regra da indisponibilidade da ação penal (arts. 42 e 576 do CPP), com a mitigação operada pelos arts. 79 e 89 da Lei n. 9.099/95 (suspensão condicional do processo)(13). Em reforço a esta tese, veja-se a lição de Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves, segundo a qual este capítulo IV “trata, em sua quase totalidade, do inquérito policial e de medidas investigatórias específicas, deixando para o capítulo V (instrução criminal) a incumbência de regulamentar, em todos os aspectos, o novo rito judicial em relação ao tráfico de entorpecentes.”(14)

Segundo o entendimento de Eduardo Araújo da Silva “o emprego do vocábulo ?processo? pelo legislador foi equivocado, pois o dispositivo trata da colaboração na fase pré-processual. O correto seria o emprego da expressão ?sobrestamento do inquérito ou da investigação?, pois a colaboração na fase processual está disciplinada no § 3.º do mesmo dispositivo.” (idem).

A lei olvidou-se de estabelecer o prazo para o sobrestamento do inquérito policial. Podemos, então, por aplicação analógica (art. 3.º, CPP), utilizar-nos do art. 89, caput da Lei n.º 9.099/95 (suspensão condicional do processo). Neste caso, por absoluta falta de previsão legal, não será possível, como determina o art. 89, § 6.º, a suspensão do curso do prazo prescricional, pois, como se sabe, a prescrição é um instituto de Direito Penal, logo impossível a analogia in malam partem.

Nas três hipóteses acima indicadas o acordo é feito com o Ministério Público que, no primeiro caso (sobrestamento), agirá autonomamente, sem necessidade de se dirigir ao Juiz de Direito para requerer a homologação do acordo. Esta atividade lhe é privativa, mesmo porque, privativo também é o exercício da ação penal pública.(15) Já o perdão judicial e a redução da pena serão requeridos pelo Promotor de Justiça ao Juiz do processo. O perdão judicial e a redução da pena são obrigatórias, configurando-se direitos subjetivos do acusado, acaso estejam presentes, efetivamente, os pressupostos previstos no referido parágrafo, ou seja, se com a revelação da existência da organização criminosa permitiu-se “a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça” (alternativamente). A redução será feita dentro dos parâmetros estabelecidos pelo próprio parágrafo.

Para Eduardo Araújo da Silva (ob. cit.), a redução da pena acordada entre o indiciado e o Ministério Público deve constar expressamente na denúncia, tratando-se de uma nova causa obrigatória de diminuição da pena. Caso, porém, a colaboração se efetive após o oferecimento da peça acusatória, o pedido de redução, e mesmo o de perdão judicial, devem ser feitos no momento dos debates orais.

Os arts. 33 e 34 especificam e permitem alguns procedimentos investigatórios até então desconhecidos do nosso sistema, além daqueles já indicados na chamada lei do crime organizado (com a alteração feita pela Lei n.º 10.217/01). Assim, permite-se que “em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, (…) além dos previstos na Lei n.o 9.034, de 3 de maio de 1995, mediante autorização judicial, e ouvido o representante do Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: a infiltração de policiais em quadrilhas, grupos, organizações ou bandos, com o objetivo de colher informações sobre operações ilícitas desenvolvidas no âmbito dessas associações; este procedimento é amplamente usado, e desde há muito, nos Estados Unidos. É o também chamado agente encoberto, que pode ser conceituado como um “funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita.”(16) Ocorre que, como bem anotou Isaac Sabbá Guimarães, “não há previsão expressa sobre a conduta a ser seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que eventualmente possam configurar crimes, fato este que inapelavelmente terá de ser tratado pela doutrina e jurisprudência dos tribunais, pois, em inúmeras situações a infiltração levará a alguma conduta criminosa que não poderá ser recusada sob pena de malograr as investigações.”(17) Cremos, sob este aspecto e a depender, evidentemente, de cada caso concreto, que, nada obstante a conduta típica, estaríamos diante de um estrito cumprimento do dever legal se o ato praticado fosse “rigorosamente necessário(18)”, a excluir a ilicitude. De toda maneira, resta-nos (para quem acredita) pedir proteção aos deuses! Permite-se, outrossim, a “não-atuação policial sobre os portadores de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que entrem no território brasileiro, dele saiam ou nele transitem, com a finalidade de, em colaboração ou não com outros países, identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.” Nesta hipótese, “a autorização será concedida, desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores” e “as autoridades competentes dos países de origem ou de trânsito ofereçam garantia contra a fuga dos suspeitos ou de extravio dos produtos, substâncias ou drogas ilícitas transportadas.” Trata-se, aqui, de mais uma hipótese de flagrante diferido ou protelado, cuja previsão legal já havia na Lei do Crime Organizado, como mostraremos adiante. Em suma, evita-se a prisão em flagrante no momento da prática do delito, a fim de que em um momento posterior, possa ser efetuada com maior eficácia a prisão de todos os participantes da quadrilha ou bando, bem como se permita a apreensão da droga em maior quantidade.

Em seguida, o art. 34 estabelece que “para a persecução criminal e a adoção dos procedimentos investigatórios previstos no art. 33, o Ministério Público e a autoridade policial poderão requerer à autoridade judicial, havendo indícios suficientes da prática criminosa: o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, patrimoniais e financeiras; colocação, sob vigilância, por período determinado, de contas bancárias; acesso, por período determinado, aos sistemas informatizados das instituições financeiras; aqui, como explica Isaac Sabbá Guimarães, “a lei não se contenta com a mera informação que pode um estabelecimento da rede bancária fornecer: admite a intervenção das investigações policiais diretamente nos sistemas informatizados”(19) e a interceptação e a gravação das comunicações telefônicas, por período determinado, observado o disposto na legislação pertinente e no Capítulo II da Lei n.o 9.034, de 1995.” Atente-se que em todas as hipóteses exige-se expressamente a autorização judicial, sem a qual, portanto, torna-se ilícita a prova colhida(20).

Note-se que estes dois últimos artigos fazem referência expressa à Lei n.º 9.034/95 (alterada pela Lei n.º 10.217/01), que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Esta lei procurou definir e regular os meios de prova e os procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou “organizações” ou “associações” criminosas de qualquer tipo. Por ela, permite-se, em qualquer fase da persecução criminal (tanto no inquérito policial, quanto na instrução criminal, em Juízo), sem prejuízo dos meios de prova já previstos na legislação processual brasileira, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

1) A ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. Permite-se, por exemplo, que não se prenda os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrância, quando há possibilidade de que o diferimento da medida possa ensejar uma situação ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polícia monitora um porto à espera da chegada de um grande carregamento de cocaína, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes da quadrilha ou bando (já conhecidos) portando um saco plástico transparente contendo um pó branco, a indicar ser cocaína. Pois bem: os agentes policiais, ao invés de efetuarem a prisão em flagrante, pois há um crime visto, procrastinam o ato, esperando que a “grande carga” seja desembarcada em um navio que se sabe virá dentro em breve. É o chamado flagrante diferido ou protelado.

2) O acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Nesta hipótese, ocorrendo a possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. Ainda neste caso, para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. Permite a lei que o juiz, pessoalmente, lavre auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc. O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos caso de divulgação. Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz. Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

Temos aqui uma perigosa e desaconselhável investigação criminal levada a cabo diretamente pelo Juiz. Não é possível tal disposição em um sistema jurídico acusatório, pois que lembra o velho e pernicioso sistema inquisitivo caracterizado, como genialmente diz o jurista italiano Ferrajoli, por “una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad”, ou seja, este método “confía no sólo la verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga”.(21)

Ao comentar este artigo, Luiz Flávio Gomes, pedindo a devida vênia, afirma que o legislador “acabou criando uma monstruosidade, qual seja, a figura do juiz inquisidor, nascido na era do Império Romano, mas com protagonismo acentuado na Idade Média, isto é, época da Inquisição. (…) Não é da tradição do Direito brasileiro e, aliás, também segundo nosso ponto de vista, viola flagrantemente a atual Ordem Constitucional”.(22)

É evidente que o dispositivo é teratológico, pois não se pode admitir que uma mesma pessoa (o Juiz), ainda que ungido pelos deuses, possa avaliar como “necessário um ato de instrução e ao mesmo tempo valore a sua legalidade. São logicamente incompatíveis as funções de investigar e ao mesmo tempo garantir o respeito aos direitos do imputado. São atividades que não podem ficar nas mãos de uma mesma pessoa, sob pena de comprometer a eficácia das garantias individuais do sujeito passivo e a própria credibilidade da administração de justiça. (…) Em definitivo, não é suscetível de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardião zeloso da segurança individual. É inegável que ?o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor?”.(23)

Parece-nos claro que há efetivamente uma mácula séria aos postulados do sistema acusatório, precipuamente à imprescindível imparcialidade(24) que deve nortear a atuação de um Juiz criminal, o que não se coaduna com a feitura pessoal e direta de diligências investigatórias. Neste sistema, estão divididas claramente as três funções básicas, quais sejam: o Ministério Público acusa (ou investiga), o advogado defende e o Juiz apenas julga, em conformidade com as provas produzidas pelas partes. “Este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas procesales. En la práctica, ha demonstrado ser mucho más eficaz, tanto para profundizar la investigación como para preservar las garantías procesales”, como bem acentua Alberto Binder.(25) Mas, finalmente, em 12 de fevereiro de 2004 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria,  declarou a inconstitucionalidade deste art. 3.º, na parte que se refere à quebra de sigilos fiscal e eleitoral. A decisão foi dada pelos ministros ao julgarem parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1570). A ação havia sido ajuizada pela  Procuradoria-Geral da República. O Ministro Relator, Maurício Corrêa, ao proferir seu voto, observou que o dispositivo impugnado confere ao juiz competência para diligenciar pessoalmente a obtenção de provas pertinentes à persecução penal de atos de organizações criminosas, dispensando o auxílio da Polícia e do Ministério Público, in verbis: “Passados mais de cinco anos do julgamento cautelar, e após refletir mais detidamente sobre o tema, agora tratando-se de julgamento definitivo, penso que, efetivamente, o dispositivo atacado não pode prevalecer diante das normas constitucionais vigentes”. O Ministro também lembrou que a Lei Complementar n.º 105/01 (norma superveniente e de hierarquia superior), regulou integralmente a questão do sigilo bancário e financeiro nas ações delituosas praticadas por organizações criminosas e revogou, por incompatibilidade, a Lei n.º 9034/95. Para ele, em face da referida Lei Complementar restava prejudicada a ADI na parte em que o procedimento visado incide sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras: “Na verdade, a amplitude ditada pela lei complementar superveniente, incompatível com o cuidado excessivo do preceito em exame, praticamente acabou com a já comprometida eficácia do citado artigo 3.º, cuja aplicação prática, a propósito, segundo tenho conhecimento, é quase nula”. O Ministro ainda afirmou que a lei questionada permanece em vigor quando trata da obtenção de informações fiscais e eleitorais, implicando na violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei. Sobre a alegação de violação do princípio do devido processo legal, observou que o art. 3.º criou um “procedimento excepcional, não contemplado na sistemática processual penal contemporânea, dado que permite ao juiz colher pessoalmente as provas que poderão servir, mais tarde, como fundamento fático-jurídico de sua própria decisão.” (…) “Ninguém pode negar que o magistrado, pelo simples fato de ser humano, após realizar pessoalmente as diligências, fique envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua imparcialidade”. No seu voto, sustentou o Relator que, tanto no Direito Penal quanto no Direito Civil, afasta-se do julgamento o juiz que se considera impedido ou cuja suspeição é argüida, inclusive citou o art. 424 do Código de Processo Penal, dispositivo que determina o desaforamento se houver comprometimento com a exigência de imparcialidade do julgador. Para ele, a neutralidade do juiz é essencial, pois sem ela nenhum cidadão procuraria o Poder Judiciário para fazer valer seu direito e o art. 3º. teria exatamente criado o juízo de instrução, que nunca existiu na legislação brasileira. Por fim, julgou a ação procedente, em parte, para declarar inconstitucional o art. 3.º da Lei 9.034/95, na parte em que se refere aos dados “fiscais” e “eleitorais”.

3) A captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial. Esta medida é novidade em nosso sistema jurídico, que apenas conhecia a interceptação e a escuta telefônicas, disciplinadas pela Lei n.º 9.296/96. Para Luiz Flávio, entende-se “por interceptação ambiental a captação de uma conversa alheia (não telefônica), feita por terceiro, valendo-se de qualquer meio de gravação. Não se trata, como se percebe, de uma conversa telefônica. Não é o caso. É uma conversa não telefônica, ocorrida num gabinete, numa reunião, numa residência etc. Se nenhum dos interlocutores sabe da captação, fala-se em interceptação ambiental em sentido estrito; se um deles tem conhecimento, fala-se em escuta ambiental.”(26)

4) A infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial, caso em que a autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.

O Capítulo V trata do início da segunda fase da persecutio criminis e não contém aquela expressão constante no começo do Capítulo IV (“crimes definidos nesta lei”), de forma que não haverá maiores discussões a respeito de sua aplicabilidade, como ocorreu em relação ao capítulo anterior.

Inicia-se por estabelecer no seu art. 37 que “recebidos os autos do inquérito policial em juízo, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências: requerer o arquivamento; requisitar as diligências que entender necessárias; oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes (prazo, como se lê, é de 10 dias, esteja preso ou não o indiciado, modificando-se a regra geral estabelecida no art. 46 do CPP, bem como a anterior disposição contida no art. 22 da Lei n.º 6.368/76 – 3 dias. O número de testemunhas não foi alterado em relação ao antigo procedimento); deixar, justificadamente, de propor ação penal contra os agentes ou partícipes de delitos. Aqui temos uma clara mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal (que já havia sido mitigado pela possibilidade da transação penal prevista no art. 76 da Lei n.º 9.099/95(27)). Observa-se que esta hipótese difere do arquivamento, cujas regras não mudaram. Com efeito, o arquivamento pode ser requerido em razão da atipicidade do fato, extinção da punibilidade, falta de justa causa, autoria desconhecida, ausência de interesse de agir, etc, já que “o legislador não tratou expressamente das hipóteses de arquivamento, mas sim dos casos em que a ação não deve ser exercitada (art. 43).”(28) Permite-se, agora, além do arquivamento, que o Ministério Público deixe justificadamente (art. 129, VIII, in fine da Constituição Federal) de propor a ação penal, inclusive fundamentando o seu pedido em razões de política criminal. Trata-se, às escâncaras, da consagração, ainda que tímida, em nosso sistema do princípio da oportunidade antes apenas presente nas ações penais de iniciativa privada(29). É uma excelente inovação, pois, decididamente, o princípio da obrigatoriedade (ou legalidade) da ação penal está em franca decadência nos sistemas modernos. Assim, por exemplo, caso o indiciado tenha colaborado com as investigações, fazendo jus ao sobrestamento do inquérito policial, ao final do prazo acordado, pode o Ministério Público deixar de oferecer a denúncia em relação a ele, acusando os demais autores cujas participações puderam ser efetivamente esclarecidas com a colaboração processual deste primeiro indiciado. Pode igualmente deixar de ser oferecida a denúncia atendendo às circunstâncias do fato, à personalidade do indiciado, à insignificância de sua participação no crime, ou à condição de que o agente, ao tempo da ação, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de dependência grave, comprovada por peritos (estas últimas hipóteses constavam do caput do art. 32, mas podem servir perfeitamente de exemplos, pois o veto ocorreu exclusivamente em razão da possibilidade que existia do defensor requerer o arquivamento do inquérito policial, o que, realmente, contrariava o disposto no art. 129, I da Constituição Federal). Se o Juiz discordar desta opção do Ministério Público poderá encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, na forma do art. 28 do CPP, usando-se a analogia.

O § 1.º deste artigo estabelece que “requerido o arquivamento do inquérito pelo representante do Ministério Público, mediante fundamentação, os autos serão conclusos à autoridade judiciária.” Repita-se: aqui é o caso do tradicional arquivamento, já sistematizado, ainda que implicitamente, em nosso código processual. Não é, portanto, a hipótese do inciso IV, acima referido.

Se o Juiz “discordar das razões do representante do Ministério Público para o arquivamento do inquérito fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante decisão fundamentada”, tal como é hoje. Com a mesma redação do atual art. 28 do CPP, o § 3.º determina que “o Procurador-Geral de Justiça oferecerá denúncia ou designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la ou, se entender incabível a denúncia, ratificará a proposta de arquivamento, que, nesse caso, não poderá ser recusada pela autoridade judiciária.”

Observa-se que com o advento da Lei n.º 10.259/01, o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo restou ampliado, fazendo com que alguns dos tipos penais elencados na Lei n.º 6.368/76 passassem, desde então, a ser considerados crimes de menor potencial ofensivo, cuja competência para o julgamento é indiscutivelmente dos Juizados Especiais Criminais, afastando-se, inclusive, o procedimento especial da nova Lei de Tóxicos. Neste caso, deverá ser tentada, antes da denúncia, a transação penal(30). Dos seis crimes tipificados na Lei n.º 6.368/76 dois deles são de menor potencial ofensivo (arts. 15 e 16, sendo que o do art. 17 restou inaplicável, em razão da revogação do art. 26 da lei(31)), salvo se houver alguma causa de aumento de pena que faça aumentar a pena máxima em abstrato (ex.: art. 18).(32) Os arts. 12, 13 e 14 trazem infrações mais graves. Portanto, tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, e tendo em vista que a competência para o respectivo processo é dos Juizados Especiais Criminais (art. 98, I da Constituição), indeclinável que em tais casos haverá, ao invés de inquérito policial, um termo circunstanciado, impossibilitando-se, a princípio, a lavratura do auto de prisão em flagrante (art. 69 da Lei n.º 9.099/95).(33)

Sendo o caso de oferecimento de denúncia, “o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato (sic) aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso.”

Aqui temos uma primeira disposição absolutamente salutar, já prevista em nosso ordenamento jurídico (art. 514 do CPP, art. 4o. da Lei n.º 8.038/90, art. 43, § 1.º da Lei de Imprensa e art. 81 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, além do art. 395 do Projeto de Lei n.º 4.201/01(34)). Temos, efetivamente, uma defesa prévia, anterior ao recebimento da peça acusatória, dando-se oportunidade ao denunciado de contrariar a imputação feita pelo Ministério Público, rechaçando-a e tentando obstaculizar a instauração da ação penal.

O dispositivo determina desde logo que se efetive a citação do denunciado, ainda que não se possa falar, nesta fase, em acusado ou processo. Melhor seria que se determinasse a notificação do denunciado. Após o recebimento da denúncia, então, teríamos a citação do acusado ou réu. Renato de Oliveira Furtado, atento a esta impropriedade técnica, assevera que a “citação não pode ser confundida com notificação e não é possível se falar já em citação quando a denúncia nem mesmo foi ainda recebida.”(35) De toda maneira, referindo-se logo à “citação”, entendemos que, após o recebimento da denúncia, não será mais necessária uma outra citação, mas, tão-somente, a expedição de um mandado de notificação para comparecimento do réu à audiência de instrução e julgamento (ver adiante). A citação poderá ser feita por edital, evidentemente que nas hipóteses dos arts. 361, 362 e 363 do código processual. A resposta deve ser dada em 10 dias.

Esta resposta preliminar consiste, na forma do § 1.º, na defesa prévia propriamente dita, bem como na argüição de exceções, podendo o denunciado “argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e arrolar testemunhas.” Já as “exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Código de Processo Penal.” Como ensina José Frederico Marques, nesta hipótese “estabelece-se um contraditório prévio, para que o Juiz profira, com o despacho liminar, decisão semelhante ao judicium accusationis.”(36) O denunciado poderá argüir em sua defesa qualquer matéria, seja de natureza estritamente processual (ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação, por exemplo), como adentrar o próprio mérito da acusação, inclusive postulando a produção de provas que serão realizadas a critério do Juiz, como permite o art. 38, § 5.º Evidentemente que deve ser dada a esta disposição (art. 38, § 5.º) uma correta interpretação, a fim de que não se lhe restrinja o alcance (prejudicando a defesa e o juízo de admissibilidade a ser feito pelo Magistrado), nem, tampouco, elasteça-se-lhe de uma tal forma o significado que se permita uma verdadeira antecipação da instrução criminal.

Atente-se que será nesta resposta prévia que o denunciado deverá, sob pena de preclusão, arrolar as suas cinco testemunhas. Impõe-se, outrossim, e se for o caso, a argüição das exceções (art. 95 do Código de Processo Penal). Quanto à prova documental, admite-se a sua juntada a posteriori (art. 231, CPP).

Esta resposta é obrigatória e deverá ser necessariamente subscrita por um advogado. Neste sentido, dispõe o § 3.º que se “a resposta não for apresentada no prazo, o Juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.” Esta observação é válida para os processos pendentes (tempus regit actum ? art. 2.º, CPP), cuja peça acusatória ainda não foi recebida, conforme já vêm decidindo os nossos Tribunais:

“Habeas Corpus ? Entorpecente ? Denúncia recebida ? Inobservância do disposto no art. 38, caput da Lei n.º 10.409/02 ? Nulidade ? Infringência ao princípio da ampla defesa ? Ordem parcialmente concedida, para anular o processo criminal ab initio, impondo-se observar o rito especial da lei em vigência. A inobservância da regra prevista no art. 38 da nova lei de tóxicos impõe seja declarado nulo ex radice o procedimento, por importar óbvia violação do direito constitucional à ampla defesa.” (TAPR, HC 206.389-4, 4.ª CCrim, Rel. Juiz Lauro Augusto Fabrício de Melo, DJ de 13/09/2002).

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua 4.ª Câmara Criminal, em 10/09/02, também assim o entendeu, concedendo habeas corpus e anulando um processo criminal a partir da citação (HC n.º 390.665.3/6, Rel. Des. Hélio de Freitas). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, ao julgar o habeas corpus n.º 200300143650, 1.ª Câmara Criminal, Rel. Des. Noé Gonçalves Ferreira, j. 25/02/03, v.u.

Evidentemente, se a peça acusatória já foi regularmente recebida (e o crime ocorreu antes da vigência da nova lei), a resposta preliminar não é necessária, prosseguindo-se nos demais termos (tempus regit actum). Se, tendo sido recebida a denúncia, tratar-se de delito consumado posteriormente à nova lei, obviamente que a oportunidade para a resposta preliminar deve ser deferida. Por fim, e como é óbvio, se a denúncia ainda não foi aceita (e independentemente do tempo do crime), obrigatória é esta primeira providência defensiva. Tais conclusões são extraídas da doutrina moderna acerca da aplicação da lei processual penal no tempo.(38)

Entendemos, inclusive, tratar-se de uma nulidade absoluta, ainda que não haja processo instaurado. Observa-se que em relação ao art. 514 do Código de Processo Penal (que contém disposição idêntica), a jurisprudência, apesar de vacilante, já decidiu, inclusive o Supremo Tribunal Federal (RT 572/412). O Superior Tribunal de Justiça da mesma forma (RSTJ 34/64-5).

Se o denunciado tem advogado constituído (e o fez, por exemplo, na fase inquisitorial), além de sua “citação”, deverá também ser notificado este profissional contratado (afinal de contas, como se sabe, a ampla defesa inclui, além da autodefesa, a chamada defesa técnica ou processual). A notificação deste advogado constituído obedecerá ao art. 370 do CPP. Ainda nesta hipótese, não sendo apresentada a defesa preliminar pelo profissional contratado urge que se cumpra disposto no art. 38, § 3.º, ou seja, nomeie-se um defensor dativo para o mister. Neste ponto, discordamos de Renato de Oliveira Furtado que entende, nesta hipótese, nada possa ser feito, pois “por força do ?foro de eleição? do réu, que é uma das mais vigorosas colunas do instituto da ampla defesa, a nomeação de outro defensor que não o escolhido do réu feriria tal princípio.” Pergunta-se: qual o prejuízo que poderia advir desta resposta elaborada pelo defensor nomeado. Por mais singelo que seja o trabalho, não representará prejuízo maior que a falta absoluta e material da defesa escrita. Preferimos, data venia, privilegiar a defesa em sua acepção mais ampla, até porque não teríamos como distinguir uma (estranha) opção defensiva de uma desídia profissional.

Após esta defesa inicial, terá vista dos autos, mais uma vez, o Ministério Público, no prazo de 5 dias. Esta deferência ao órgão acusatório parece-nos ferir o princípio do contraditório, pois permite a uma das partes que se pronuncie duas vezes (na denúncia e nesta réplica), ferindo a paridade de armas própria do contraditório. Melhor seria que a disposição repetisse o art. 5.º da Lei n.º 8.038/90 (que regula o procedimento nas ações penais originárias): “se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de cinco dias.”

Também em cinco dias deve ser proferida a respectiva decisão, não recebendo, rejeitando(38) ou aceitando a denúncia. Se não se sentir suficientemente preparado, do ponto de vista probatório, para proferir esta decisão, o Juiz, “se entender imprescindível, determinará a realização de diligências, com prazo máximo de 10 (dez) dias.”(39) Veja-se o que dissemos acima a respeito desta última disposição contida no art. 38, § 5.º.

Como vimos acima, a lei determina que o denunciado seja interrogado em 30 dias se estiver solto e em 5 dias se estiver preso. Ocorre que no art. 41 está previsto também o interrogatório do acusado, que será realizado na audiência de instrução e julgamento antes da ouvida das testemunhas. Teríamos, assim, dois interrogatórios, sendo o primeiro antes mesmo da defesa preliminar (tratando-se de indiciado preso) e mesmo da instauração da ação penal. Um interrogatório judicial sem processo, portanto. Haveria, assim, dois interrogatórios judiciais (feitos pelo Juiz), além daquele já realizado na Delegacia de Polícia? Cremos que não. Salvo uma justificável necessidade, basta um interrogatório em Juízo, ressalvando a possibilidade legal de a qualquer momento o Juiz reinterrogar o acusado, mesmo em fase recursal (arts. 185, 502, parágrafo único e 616, todos do CPP).

Para nós, a melhor interpretação que se pode dar a este dispositivo é que a lei exige apenas aquele interrogatório que será realizado na audiência de instrução e julgamento. Qual a necessidade deste que seria um primeiro interrogatório? Concordamos com Renato Flávio Marcão ao dizer “que a parte final do art. 38, caput não reúne condições de aplicabilidade”, não devendo ser designada data para este que seria um primeiro interrogatório, aguardando-se “o momento do art. 40, quando então, recebendo a denúncia, designará data para a audiência em que se procederá ao interrogatório, instrução e julgamento, o que me parece mais adequado, considerando, inclusive, o disposto no art. 41 do mesmo Diploma Legal.”(40) Aliás, é este autor quem observa que o novo projeto de lei em trâmite no Congresso (referido na introdução a este trabalho) exclui expressamente este primeiro interrogatório, deixando apenas o segundo, já na audiência de instrução e julgamento, o que dá a entender o equívoco laborado pelo legislador de agora.(41)

Há indiscutivelmente uma contradição entre os arts. 38 e 41 e em razão disto preferimos adotar aquele posicionamento, ou seja, a realização de apenas um interrogatório, na fase processual (ressalvado, evidentemente o interrogatório policial), não advindo daí nenhum prejuízo, até porque o denunciado terá a oportunidade de alegar qualquer fato em sua defesa escrita. Não faz sentido este primeiro interrogatório (tanto que abolido no projeto de lei acima referido), ainda que esteja preso o indiciado. Aliás, a prevalecer a interpretação literal, nesta hipótese de indiciado preso o interrogatório antecederia mesmo a resposta preliminar. De outro modo, como ensina Paganella Boschi, “aceitar a duplicidade de interrogatório significa aceitar, outrossim, a possibilidade de sujeição do autor do fato ao constrangimento de comparecer à audiência pública para responder aos termos de acusação situada dentro de quadro de mera possibilidade!”(42)

De se observar, por fim, que a nova redação dada ao art. 196 do Código de Processo Penal (dada pela Lei n.º 10.792/03) permite que qualquer das partes requeira fundamentadamente ao Juiz a realização de novo interrogatório.

Determina-se a aplicação da “Lei n.o 9.271/96, ao processo em que o acusado, citado pessoalmente ou por edital, ou intimado para qualquer ato processual, deixar de comparecer sem motivo justificado”, o que, à primeira vista, poderia indicar a aplicação do art. 366 do CPP (suspensão do processo e do curso do prazo prescricional), ainda que a citação tenha sido pessoal e o réu não compareceu nem constituiu advogado. Não é, porém, esta a hipótese. Com efeito, a Lei n.º 9.271/96 não se restringiu a modificar tão-somente o art. 366 do Código de Processo Penal, mas o fez, também, em relação aos arts. 367 a 369. E, como se sabe, dispõe o art. 367 que “o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.” Logo, em relação às regras gerais do Processo Penal brasileiro, nada mudou neste aspecto em relação ao novo procedimento, ou seja, o processo só será suspenso se o revel foi citado por edital. Se a citação foi pessoal, o julgamento ocorrerá à sua revelia. Neste sentido, é a lição de Fernando Capez e Victor Eduardo Gonçalves (idem).

Além das hipóteses do art. 43 do Código de Processo Penal, “a denúncia também será rejeitada quando for manifestamente inepta, ou faltar-lhe pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, ou quando não houver justa causa para a acusação.” Pergunta-se se nestes casos, incluindo as hipóteses do art. 43, a ação penal pode ser reiniciada. Repetimos, então, a lição da doutrina mais aceita nesta matéria, segundo a qual nas hipóteses dos incisos I e II do art. 43 há uma verdadeira decisão de mérito (rejeição da denúncia)(43), fazendo coisa julgada material e, por conseguinte, impedindo renovação da demanda. No caso do terceiro inciso do referido art. 43, CPP, a denúncia pode ser oferecida mais uma vez, na forma como o permite o seu parágrafo único, acaso sanada a irregularidade.

No caso específico da nova Lei de Tóxicos, cremos que se a denúncia foi rejeitada por manifesta inépcia, o caso está definitivamente decidido, impedindo-se a reiteração da denúncia. Contrariamente, se o não recebimento se der em virtude da falta de um pressuposto processual ou de uma condição da ação que possa ser suprida, nada impedirá a renovação da peça acusatória, já agora respaldada por todos os pressupostos processuais e todas as condições da ação. Quanto ao não recebimento pela falta de justa causa, como se trata de carência de lastro probatório mínimo, evidente que com novas provas a ação penal poderá ser novamente iniciada (é o que ocorre, mutatis mutandis com a decisão de impronúncia fundamentada na falta de suficiente prova da materialidade do crime ou de indícios da autoria ? art. 409, parágrafo único do CPP).

Caso seja recebida a peça acusatória(44), “o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, e ordenará a intimação do acusado, do Ministério Público e, se for o caso, do assistente.”

Nesta audiência de instrução e julgamento, “após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz, que, em seguida, proferirá a sentença.” Havendo assistente, o seu advogado terá a palavra após o Promotor de Justiça pelo mesmo período de tempo, aplicando-se analogicamente o art. 539, § 2.º do CPP). A lei certamente descurou-se de uma tendência moderna em considerar o interrogatório também, e principalmente, como um meio de defesa, realizando-o apenas ao final da colheita de toda a prova, como o fez a Lei n.º 9.099/95 e o Projeto de Lei n.º 4.204/01 que visa a reformar o Código de Processo Penal(45).

No interrogatório, deverá o Juiz questionar o acusado sobre eventual dependência, pois continua em vigor o art. 19 e seu parágrafo único da Lei n.º 6.368/76 que se refere à incapacidade por dependência química. Aliás, no regime anterior, determinava o art. 22, § 5º. que o Juiz deveria indagar do réu “sobre eventual dependência, advertindo-o das conseqüências de suas declarações.” Neste aspecto, note-se que recentemente o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “o texto do art. 19 da Lei n.º 6.368/76 é expresso no sentido de aplicar a isenção ou redução de pena, qualquer que seja o crime cometido, ao agente que o praticar em razão da dependência ou sob efeito de substância entorpecente. Comprovado mediante perícia médica que o réu, na data em que cometeu o crime de furto, tinha sua capacidade de autodeterminação diminuída por ser viciado em tóxico, deve sua pena ser reduzida de um a dois terços. A Turma, prosseguindo no julgamento, negou provimento ao recurso.” (REsp 343.600-DF, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em 19/8/2003).

Vetou-se o caput do art. 44, subsistindo, no entanto, o seu parágrafo único (mais uma alma penada…), determinando que “incumbe ao acusado, durante a instrução criminal, ou ao interessado, em incidente específico, provar a origem lícita dos bens, produtos, direitos e valores referidos neste artigo.” Não existindo mais o caput, aplica-se o seu parágrafo, se for o caso, aos bens porventura usados ou adquiridos pelos autores dos crimes tipificados nos arts. 12, 13 e 14 da Lei n.º 6.368/76. Dizemos “se for o caso”, pois temos aqui indiscutivelmente uma odiosa inversão do ônus da prova, o que já havia acontecido no art. 4.o, § 2.º da Lei n.º 9.613/98 (“lavagem de dinheiro”). Ora, a ilicitude deve ser provada pelo órgão acusador, a teor, inclusive, do art. 156 do CPP, pois “à parte acusadora incumbe fornecer os necessários meios de prova para a demonstração da existência do corpus delicti e da autoria”, como já ensinava o mestre José Frederico Marques(46). No dispositivo ora comentado há uma presunção de ilicitude absolutamente estranha aos postulados constitucionais consubstanciados no princípio maior da presunção de inocência. Aliás, comentando aquele dispositivo da Lei de Lavagem de Capitais, Luiz Flávio Gomes advertia que a “sua literalidade poderia dar ensejo a uma interpretação completamente absurda e inconstitucional, além de autoritária e seriamente perigosa, e que consistiria na exigência, em todos os casos, de inversão do ônus da prova (com flagrante violação ao princípio da presunção de inocência).” Para salvá-lo (e a lição é válida para nosso estudo), o jurista propõe a seguinte interpretação: “durante o curso do processo, tendo havido apreensão ou seqüestro de bens, se o acusado, desde logo, espontaneamente (sponte sua, sublinhe-se), já comprovar sua licitude, serão liberados imediatamente, sem necessidade de se esperar a decisão final.” Do contrário, diz ele, estaríamos diante de uma “inconstitucionalidade e arbitrariedade. Ninguém está autorizado a fazer ruir um princípio constitucional conquistado depois de uma luta secular.”(47)

Notas

(1) Rômulo de Andrade Moreira – Promotor de Justiça e Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça. Ex-Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduação e na pós-graduação, da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Bahia, da Escola Superior da Magistratura – EMAB e do Curso PODIUM ? Preparatório para Concursos. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais – ABPCP. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais ? IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Autor da obra “Direito Processual Penal”, Rio de Janeiro: Forense, 2003.

(2) A lei foi publicada no Diário Oficial da União do dia 14 de janeiro de 2002, entrando em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada, na forma do art. 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil e da Lei Complementar nº. 95/98 (art. 8.º).

(3) É a opinião, por exemplo, de Cristiano Ávila Maronna e Carlos Alberto Pires Mendes, em artigo publicado no Boletim do IBCCrim n.º 111, fevereiro/2002; e de Sérgio Habib que, fundamentadamente, admite a aplicação deste capítulo apenas “quando for mais favorável ao réu” (Revista Jurídica Consulex, n.º 139, outubro/2002). Assim também Vicente Greco Filho (Revista Jurídica Consulex, n.º 139, outubro/2002).

(4) www.ielf.com.br

(5) Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 7.ª ed., 1961, p. 165.

(6) Processo Penal, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 2000, 22ª. ed., p. 279.

(7) Leis Antitóxicos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 120.

(8) Atentemos, porém, para a lição de Carnelutti, segundo a qual “se la giustizia è sicura non è rápida, se è rapida non è sicura…“, apud Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. 03, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 94.

(9) A propósito, conferir o art. 7.º, 5 do Pacto de São José da Costa Rica – Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, c do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, assinado em 19 de dezembro de 1966, ambos já incorporados em nosso ordenamento jurídico, por força, respectivamente, do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992.

(10) Código de Processo Penal Comentado, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 6.ª ed., 2001, p. 220.

(11) Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 7.ª ed., 1961, p. 404.

(12) João José Leal, “A Lei n.º 10.409/02 e o Instituto da Delação Premiada”, Boletim do IBCCrim nº. 118, setembro/2002.

(13)Sobre este assunto, conferir o nosso “Direito Processual Penal”, Rio de Janeiro: Forense, 2003.

(14) Boletim do IBCCrim nº. 113, abril/2002.

(15) Entende Eduardo Araújo da Silva (ob. cit.) que “caberá ao Ministério Público, no plano interno, disciplinar através de ato normativo, regras básicas de como devem proceder seus membros para a lavratura do acordo a que se refere a lei.”

(16) Claúdia B. Moscato de Santamaría, “El Agente Encubierto”, Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 1. Nesta excelente monografia sobre o assunto, a autora portenha distingue claramente o agente encoberto de outras figuras afins, como os informantes (não policiais), arrependidos (criminosos delatores) e os agentes provocadores (policiais que instigam outrem a praticar o delito).

(17) Tóxicos ? Comentários, Jurisprudência e Prática, Curitiba: Juruá, 2002, p. 207.

(18) Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Parte Geral, 5.ª ed., 1999.

(19) Tóxicos, Curitiba: Juruá Editora, 2002, p. 210.

(20) Ada, Scarance e Magalhães Gomes esclarecem que “quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida.” (As Nulidades no Processo Penal, São Paulo: Malheiros, 5.ª ed., 1996, p. 116.

(21) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3.ª ed., 1998, p. 604.

(22) Crime Organizado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.ª edição, 1997, p. 133

(23) Lopes Jr., Aury, Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74.

(24) Como diz o Professor da Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, “en correlación con que la Jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión.” (Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186).

(25) Iniciación al Proceso Penal Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43.

(26) Interceptação Telefônica, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 111.

(27) Sobre o assunto, confira-se o nosso “Direito Processual Penal”, Rio de Janeiro: Forense, 2003.

(28) Afrânio Silva Jardim, “Ação Penal Pública ? Princípio da Obrigatoriedade”, Rio de Janeiro: Forense, 3ª. ed., p. 46.

(29) Sobre ação penal de iniciativa privada no Direito espanhol, conferir “El Proceso por Delito Privado”, de J. M. Martinez-Pereda, Barcelona, Bosch, 1976.

(30) Quanto à composição civil dos danos, ficaria na dependência em se admitir ou não a figura de um ofendido em tais delitos, o que é controverso. Voltaremos a abordar esta questão quando, adiante, falarmos sobre a possibilidade do assistente de acusação.

(31) De toda maneira, esta conduta encontra-se tipificada no art. 325 do Código Penal, que trata do sigilo imposto aos funcionários públicos no exercício de suas atribuições.

(32) Sobre assunto, conferir o nosso “Direito Processual Penal”, Rio de Janeiro: Forense, 2003.

(33) Nesta obra acima indicada, fazemos um estudo sobre os Juizados Especiais Criminas, onde procuramos abordar todos os seus aspectos, inclusive o que se refere à sua competência ditada pela Constituição Federal.

(34) Sobre este projeto de lei veja os nossos comentários no “Direito Processual Penal”, Rio de Janeiro: Forense, 2003.

(35) “Nova Lei de Tóxicos” ? Revista Jurídica 295 ? Maio/2002.

(36) Elementos de Direito Processual Penal, Vol. III, Campinas, Bookseller, 1998, p. 342.

(37) Sobre o assunto, recomendamos a leitura da obra do mestre português Taipa de Carvalho, “Sucessão de Leis Penais”, Coimbra: Coimbra Editora, págs. 219 e segs., bem como de Carlos Maximiliano, “Direito Intertemporal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314 e de Rogério Lauria Tucci, “Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal, São Paulo: José Bushatsky, Editor, 1975, 124.

(38) Sobre a diferença entre rejeição e não-recebimento da denúncia, remetemos o leitor a José Antonio Paganella Boschi (Ação Penal, Rio de Janeiro: AIDE, 3ª. ed., 2002, p. 233). Tratam do assunto também Cezar Roberto Bitencourt (Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 109), Marcellus Polastri Lima (Ministério Público e Persecução Criminal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 235) e Eduardo Mahon (Rejeição e Não Recebimento de Denúncia ? Diferenças Fndamentais, in www.ibccrim.com.br, 27/01/2003).

(39) Nunca é demais lembrar a incoerência na permissibilidade de atividade instrutória pelo Juiz em um sistema que se diz acusatório.

(40) Boletim do IBCCrim n.º 120, novembro/2002.

(41) Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves pensam diferentemente e defendem a realização de dois interrogatórios, apesar de admitirem ser “evidente que a repetição do interrogatório soa como desnecessária.” A argumentação dos ilustres Promotores, em suma, é a de que a realização dos dois interrogatórios refletiria a intenção do legislador de “aumentar a possibilidade de defesa dos acusados.” Assim também Jorge Vicente Silva, “Tóxicos”, Curitiba: Juruá, 2002, pp. 104 e segs. Por sua vez, Gevan Almeida tem uma posição, digamos, intermediária: “Acreditamos que no caso de acusado que esteja em liberdade, o interrogatório possa ser realizado na audiência, podendo-se invocar o princípio da economia processual. Contudo, em se tratando de acusado que se encontre preso o prazo estipulado no art. 38 deve ser rigorosamente cumprido, evitando-se, destarte, o relaxamento da prisão, com fundamento no excesso de prazo.” (in Modernos Movimentos de Política Criminal e seus Reflexos na Legislação Brasileira, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 372).

(42) A Nova Lei Antitóxicos ? Primeiras Impressões, Revista de Estudos Criminais n.º 07 ? 2002, Porto Alegre/RS, p. 63.

(43) Para Paganella Boschi (obra citada na nota de rodapé anterior, p. 233), nestes casos, “a rejeição equivale a julgamento antecipado da lide, que impede a reiteração do pedido, salvo quando fundada nos motivos a que se refere o parágrafo único do atr. 43 do CPP relacionados com a ilegitimidade de parte e as condições de procedibilidade e de punibilidade (vide RJTJRS 79/41 e 131/76).”

(44) Evidentemente que esta decisão de recebimento não deve ser lacônica, como sói acontecer. Sendo uma decisão que irá instaurar a relação processual, evidentemente deve ser fundamentada nos termos, aliás, do art. 93, IX da Constituição Federal. A bem da verdade, não se justifica, qualquer que seja o procedimento, que o recebimento de uma peça acusatória seja feito por um mero e despretensioso despacho. Infelizmente esta é a práxis (odiosa), respaldada, inclusive, pela grande maioria dos nossos Tribunais, até pelo Supremo, guardião da Constituição Federal…

(45) Sobre o assunto, conferir o nosso Direito Processual Penal, já referido.

(46) Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 265.

(47) Lei de Lavagem de Capitais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 366.

Rômulo de Andrade Moreira é Promotor de Justiça e Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça. Ex-Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado