A resposta é positiva. Com a atual composição do STF esse risco é praticamente zero. Mas, mudada sua composição ou as condições políticas do país, desse risco não estamos isentos. O ativismo judicial do STF tem sido idolatrado. O STF nunca contou com tantas glórias. Desceu do Olimpo e está atento às reivindicações da sociedade brasileira (uso restrito das algemas, fim do nepotismo, fidelidade partidária, imposição de regras na demarcação das terras indígenas, educação para as crianças até cinco anos, direito à saúde para todos etc.).
O STF está se legitimando perante a população. Qual o risco? De se alcançar o populismo. A Lei das 12 Tábuas dizia: salus populi suprema lex (a salvação do povo é a suprema lei). Do STF se diria: salus populi supremo iudex (a salvação do povo é o STF). Até aqui vem o STF permeando um terreno auspicioso nessa sua incorporação de um papel acentuadamente político (politização do Judiciário), no sentido aristotélico (como disse Gaudêncio Torquato, O Estado de S. Paulo de 31.08.08, p. A2), ou seja, de servir ao bem comum. É hoje a instituição de maior força “na modelagem da vida nacional”. Seu presidente defende abertamente a nova postura de legislador positivo.
Não podemos, entretanto, perder de vista que esse ativismo judicial do STF (sem precedentes na história) está impregnado de vários riscos.
O primeiro risco reside no menosprezo da atividade legislativa. Daí decorre o segundo: enfraquecimento da democracia. Os parlamentares são os legítimos e diretos representantes do povo. Seu produto legislativo, portanto, quando compatível com a Constituição, é muito mais democrático que uma norma criada pelo judiciário.
Atuando o STF como “legislador ativo”, há sempre também o risco de “aristocratização do Direito” (ou seja: o Direito pode derivar de uma casta elitizada, não da vontade dos representantes do povo). Conforme a composição do STF, pode-se ademais descambar para uma “hipermoralização do Direito” (que significa priorizar as regras morais sobre o direito positivado).
Caso os magistrados do STF venham a se engajar com as ondas involutivas do Estado de Polícia, há também o risco de “hitlerização do Direito” (direito nazista). Se conferirem primazia para a religião, em detrimento das regras jurídicas, há o risco da “fundamentalização do Direito” (direito fundamentalista). Se não observarem nenhuma regra vigente no momento das decisões, pode-se chegar à “alternativização do Direito” (direito alternativo). O Direito construído pelo STF, de outro lado, pode resultar absurdamente “antigarantista” (aliás, essa é a censura que muitos já estão fazendo em relação à Súmula Vinculante n.º 5, que dispensa a presença de advogado nos processos disciplinares).
Que podem fazer os magistrados do STF para evitar os riscos inerentes ao ativismo judicial? Mais cultura constitucional, mais filosofia jurídica e, acima de tudo, vigilância permanente no seu “autocontrole”. O self-restaint deve conduzir tais juízes à ponderação, ao equilíbrio e à reflexão. O confronto de opiniões é inevitável, assim como a consulta à jurisprudência constitucional dos tribunais e países que contam com similitude cultural com o Brasil. Sem nunca esquecer dos tribunais de direitos humanos (CIDH, TEDH etc.).