Contrariando o aforismo segundo o qual ?nunca se deve ser o primeiro nem o último a comentar uma nova lei?, atrevemo-nos a tecer algumas considerações sobre a supracitada lei, editada às vésperas do início da propaganda eleitoral para Presidente da República, dentre outros cargos eletivos, a qual, embora inspirada em bons propósitos (qualidade que se presume em todas as leis), trará problemas sociais e jurídicos com sua aplicação, valendo registrar que seu primeiro equívoco consiste em não regulamentar por completo o § 8.º do art. 226 da Constituição Federal, que tem a seguinte redação, in verbis:
?§ 8.º – O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.? (grifamos)
Apesar de o dispositivo constitucional prometer assistência à família, na pessoa de cada um dos que a integram, e isto há quase 18 (dezoito) anos, o preâmbulo dessa lei oportunista, bem como todos os seus dispositivos, demonstram, às escâncaras, que a ?assistência? do legislador ordinário limitou-se a medidas de ordem penal e processual penal, apenas contra o homem da família, na proteção da mulher ofendida, com todos os equívocos primários que abaixo se demonstrarão, sem criar nenhum benefício que, de fato, assegure assistência à família, na pessoa de todos os seus integrantes, como manda a Carta Política, o que, por certo, implicaria em custos que o governo nunca quis e não quer ter.
É bem verdade que a violência doméstica contra a mulher campeia no País, acobertada por fatores diversos, como o medo da ofendida, a dependência econômica, a esperança de que a situação se reverta, com a mudança de comportamento do marido ou companheiro, o desfazimento do lar e as conseqüências funestas para os filhos etc.
Entretanto, a lei sob comento, que entrará em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após sua publicação, a nosso ver, a par de sua intenção protecionista, trará mais problemas do que soluções.
Detanhamo-nos, apenas, nas violências físicas cometidas pelo homem contra a mulher, das quais resultam lesões corporais leves.
A grande maioria das violências físicas cometidas contra a mulher redundam em lesão corporal de natureza leve, cuja ação penal necessita de representação do ofendido ou de quem legalmente o represente, a teor do art. 88 da Lei n.º 9.099/95, e isto no prazo decadencial de 06 (seis) meses, a contar do dia em que se vier a saber quem é o autor do crime, como se constata pelo artigo 38 do Código de Processo Penal, admitida a retratação da representação até antes do oferecimento da denúncia, como reza o art. 25 do mesmo Códex.
Entretanto, o art. 41 da Lei n.º 11.340/06 afastou expressamente a aplicação da Lei n.º 9.099/95 para os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, in verbis:
?Art. 41 Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995.?
Assim, depois de 11 (onze) anos subordinada à representação do ofendido e tida como infração de menor potencial ofensivo, a lesão corporal leve, agora quando praticada contra a mulher, voltou a ser crime de ação penal pública incondicionada, não se podendo ler no art. 16 da Lei n.º 11.340/06 que a representação ali tratada seja aquela oriunda da Lei n.º 9.099/95, cuja aplicação foi integralmente afastada pelo art. 41.
Aliás, o art. 16 é um primor de falta de técnica, e certamente visava atingir, com sua péssima redação, justamente as lesões corporais de natureza leve que se praticavam contra a mulher, a qual, pelos mais variados motivos, se retratava da representação anteriormente ofertada. Eis o seu teor:
?Art. 16 Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.?
Depois de oferecida a representação, que é autorização para processar o autor do crime, não se pode, tecnicamente, falar em renúncia da mesma, mas em retratação. Essa retratação da representação, antes do recebimento da denúncia, na presença do juiz e com a oitiva do Ministério Público, constituindo exceção ao art. 25 do CPP, que a admite até antes do oferecimento da denúncia, a quais crimes de ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida se refere? Diz o art. 16 que são os crimes de que trata esta Lei, mas ela não se refere a nenhum crime, a não ser quando cria um § 9.º ao artigo 129 do CP, estabelecendo que ?Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, a pena é de detenção de 3 meses a 3 anos. Para que a oitiva do Ministério Público? Poderia ele discordar da retratação da ofendida e contra a vontade dela processar o ofensor, acaso houvesse necessidade de representação, que não consta dessa Lei, nem pode ser retirada da Lei n.º 9.099/95?
Essas questões jamais terão respostas coerentes porque essa Lei foi elaborada a toque de caixa, com o pensamento voltado para a representação contida na Lei n.º 9.099/95, que foi, artigos à frente, contraditória e inadvertidamente repudiada, com a finalidade nítida de fazer a mulher não retroceder no seu intento inicial de processar o ofensor, tendo à sua frente Juiz e Promotor com a missão de desencorajá-la a aliviar a situação para seu algoz.
Onde, fora da Lei n.º 9.099/95, a exigência de representação para as lesões corporais leves? E se a lesão for culposa, como na hipótese de o marido, no calor da discussão, lançar um copo ao chão e um dos cacos de vidro atingir o olho da vítima, cegando-a?
O art. 12 da Lei, que também contava com a representação da Lei n.º 9.099/95, cuja aplicação foi repudiada, também diz que a autoridade policial, entre outras providências, deve tomar a representação a termo. Qual o amparo legal dessa representação?
Conclui-se, pois, que os artigos 12 e 16, que falam de representação, constituem letra morta na lei, a não ser que se refiram aos crimes de perigo de contágio venéreo (art. 130 do CP); injúria real (art. 140, § 2.º, do CP); ameaça (art. 147 do CP); divulgação de segredo (art. 153 do CP); e no estupro (art. 213 do CP), desde que não praticado com violência real (art. 225 do CP e Súmula 608 do STF), certo que as lesões leves e culposas serão de ação penal pública incondicionada quando praticadas contra a mulher, diminuindo sobremaneira, para não dizer impossibilitando, qualquer reconciliação do casal, com inegável contribuição para o desfacelamento do núcleo familiar, que procurou desastradamente proteger.
Enfim, essa malfadada lei é recheada de absurdos, e pode ter feito qualquer coisa, menos dar atendimento ao preceito constitucional plasmado no art. 226, § 8.º da CF, cuja lacuna continua desafiando a propositura de mandado de injunção, acaso alguma assistência familiar decorrente da Constituição faltar aos brasileiros e residentes no País por falta de regulamentação.
Como o período de vacatio legis é de 45 (quarenta e cinco) dias, o que ocorrerá bem próximo ao pleito eleitoral, espera-se que esse monstro jurídico seja revogado antes de ser posto em vigor, evitando-se suas desastrosas conseqüências.
Francisco Manoel Leonel Júnior é advogado e professor de Direito e Processo Penal da APDCrim e pós-graduando em Direito e Processo Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.