?A lei, todavia, é produzida pelo Estado. Um Estado concebido racionalmente e neutro em relação a valores. O poder de legislar do Estado tem a atribuição de garantir a liberdade e os interesses do indivíduo. A diferença entre os interesses do Estado e os interesses individuais se resolve no plano da abstração conceitual. Um Estado abstrato que zela pela liberdade de um indivíduo e de uma subjetividade também abstratos.?
[Oliveira, Francisco C. Hermenêutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 37]

Dando prosseguimento ao estudo relativo à [significativa] contribuição de Montaigne para a ciência do direito, agora, nesta parte 2, a base dos presentes escritos é justamente o Livro II dos Ensaios, sendo que dele são extraídos alguns pequenos excertos, com o propósito de colocar em relevo o pensamento do filósofo. Portanto, a idéia central é apenas e tão-somente reproduzir alguns dos muitos pensamentos do ensaísta a respeito do direito. De início, o pensador faz constar que, dizia Epicuro sobre as leis que as piores nos eram tão necessárias que, sem elas, os homens se devorariam uns aos outros. E Platão, a dois passos disso, que sem leis viveríamos como animais selvagens; e empenha-se em prová-lo. Nosso espírito é um instrumento errante, perigoso e imprudente; é difícil juntar-lhe ordem e medida. E em minha época os que têm alguma rara excelência acima dos outros e uma vivacidade extraordinária, vemo-los quase todos excedendo-se em desregramento de idéias e de costumes. É um milagre se encontrarmos algum assentado e sociável. É razoável dar ao espírito humano as barreiras mais estreitas que pudermos. No estudo, como no restante, ele precisa contar e regular seus passos, precisa traçar com arte os limites de sua caçada. Freiam-no e amarram-no com religiões, leis, costumes, ciências e preceitos, castigos e recompensas mortais e imortais; ainda assim vemos que, por sua volubilidade e dissolução, ele escapa de todas essas amarras(1). Ainda quanto especificamente quanto às leis, o filósofo assevera que: as leis extraem da aplicação e do uso sua autoridade; é perigoso levá-las de volta a seu nascimento; elas se avolumam e enobrecem ao rolar, como nossos rios: acompanhai-os remontando até sua fonte e esta não passa de um pequeno olho d?água mal reconhecível que assim se dignifica e se fortalece ao envelhecer(2). Nesse passo específico, considerando o direito como verdadeiro sistema aberto, devendo ocorrer a interpretação sistemática para fins de abertura dialógica do sistema, consoante bem adverte Juarez Freitas(3), é realmente importante compreender que o direito está acima da lei posta pelo Estado e que cabe ao exegeta, de fato, dar real sentido ao texto legal, posto por esse mesmo Estado e que caberá ao intérprete autêntico [o juiz], por fim, o verdadeiro papel de transformar o texto, a disposição legal em norma; compete-lhe transformar o texto frio [alográfico] da lei em norma no caso concreto, norma essa que indisfarçavelmente é tirada do invólucro da disposição legal, tal como bem esclarece Eros Roberto Grau.

Ora, tal como [bem] esclarece Francisco Cardozo Oliveira, o direito, entretanto, não se limita à lei positiva. O problema da sistematização do direito encontra solução à medida que o sistema consiga abarcar toda a extensão da juridicidade, que não se restringe ao conceito ou a uma essência abstrata da lei positiva(4), de modo que a lei é, de fato, necessária, mas não é o limite, por assim dizer, do próprio direito. Se é certo que a lei extraem de seu uso sua justa autoridade, não menos certo que cabe ao intérprete sistemático, sempre observando o catálogo principiológico constititucional, colocar a lei em exata sintonia com a situação fática, fazendo com que a hermenêutica filosófica [sujeito-sujeito] dê real sentido ao texto editado pelo legislador. De fato, a lei se desapega do legislador e cabe a quem a interpreta observar a técnica da subsunção, jamais se olvidando que está inserido no mundo e compete-lhe dar [real] sentido, no caso concreto, ao conteúdo da lei, jamais olvidando da realidade contextual. Ora, se a lei é positivada pelo Estado, não menos certo que o hermeneuta, na qualidade de sujeito cognoscente, inserido no mundo fático, tem papel realmente preponderante, pois cabe-lhe [sempre] dar exato e inexorável sentido ao texto legal colocado nesse mesmo mundo pelo legislador, num dado momento histórico.

Percebendo o intérprete sistemático que o direito é um verdadeiro sistema aberto, não autopoiético, e que não resolve todas as questões apresentadas, carecendo de outros sistemas para a resolução dos conflitos intersubjetivos ou plurissubjetivos [transindividuais], certamente haverá, de fato, a viragem interpretativa. Com isso, tal como bem escreve Montaigne ao tomar de sua pena, a lei é necessária, mas aplicável considerando a situação fática e jamais se dissociando da questão que envolve a ponderação de valores em discussão. Não se pode deixar de fazer constar o pensamento de Paolo Grossi, pois adverte que deve ser superada a idéia de que o direito é feito mediante leis e que somente o legislador é Jusprodutor, capaz de transformar tudo em direito, quase como um Midas dos nossos dias. Quantas vezes os produtos normativos fabricados pelos legisladores modernos se mostram longe do ser direito!(5). E o mesmo Paolo Grossi vê o direito como um processo de involução, pois, a lei é um comando, um comando com autoridade e autoritário, um comando geral, um comando indiscutível, com sua vocação essencial de ser silenciosamente obedecido; a partir daqui, a sua propensão é a de se consolidar em um texto, a encerrar-se num texto escrito em que qualquer um possa lê-lo para depois obedecê-lo, em um texto que é pela sua natureza fechado e imóvel, que logo se tornará empoeirado e, com relação à vida que continua a fluir rapidamente em volta, também envelhecido(6). Perceba-se ainda, tal como explica Michel Foucault, que há um verdadeiro controle moral, exercitado pelos detentores do poder, pelo próprio poder sobre as camadas mais baixas, mais pobre, as camadas populares(7). E, o bispo Watson, citado pelo mesmo Foucault, bem se posiciona, em apurada reflexão, no sentido de que as leis são boas, mas infelizmente, são burladas pelas classes mais baixas. As classes mais altas, certamente, não as levam muito em consideração. Mas esse fato não teria importância se as classes mais altas não servissem de exemplo para as mais baixas(8). Com efeito, o multicitado Michel Foucault finaliza afirmando com proficiência que: impossível ser mais claro: as leis são boas, para os pobres; infelizmente os pobres escapam às leis, o que é realmente detestável. Os ricos também escapam às leis, porém isso não tem importância alguma pois as leis não foram feitas para eles. No entanto, isso tem como conseqüência que os pobres seguem o exemplo dos ricos para não respeitar as leis. Daí o bispo Watson dizer aos ricos: peço-lhes que sigam essas leis que não são feitas para vocês, pois assim ao menos haverá a possibilidade de controle e de vigilância das classes mais pobres(9). Diante de todas essas reflexões, deveras aprofundadas, cabe ao intérprete sistemático, definitivamente, afastar o brocardo de Napoleão, segundo o qual in claris non fit interpretatio, eventualmente acertado para o momento histórico dos tempos liberais, mas totalmente incorreto para fins de interpretação do direito no século XXI, pois o direito é linguagem, é pulsante, e deve brotar da própria sociedade.

E prosseguindo quanto à contribuição de Montaigne para a ciência do direito, escreve o pensador que: nosso falar tem suas fraquezas e seus defeitos, como todo o restante. A maior parte das causas das desordens do mundo é gramatical. Nossos processos nascem tão-somente do debate sobre a interpretação das leis; e a maioria das guerras, da incapacidade de saber expressar claramente as convenções e tratados de acordo dos príncipes(10). De fato, o pensador coloca em significativo relevo, em outro degrau, a questão que envolve a linguagem. Como dito alhures, o direito é linguagem pura, se sustenta na palavra plena(11) e, para dar sentido exato ao texto legal caberá ao intérprete, inserto no mundo, levar a efeito o confronto da lei com a  realidade dos fatos(12). O compreender da realidade social na qual se insere o intérprete somente é efetivado com a linguagem e, o saber voltado para a experiência e para a praxis está marcado pela linguagem que torna possível o ato interpretativo e a relação interativa entre sujeito e objeto, que soa pressupostos necessários para o achamento do sentido(13). Afastada a filosofia da consciência, eminentemente positivista, onde o sujeito aprecia o objeto e o descreve, e partindo-se para a hermenêutica filosófica [filosofia da linguagem], onde, de fato, o sujeito cognoscente se insere, de fato, no mundo, somente poderá ser efetivada uma interpretação do texto de lei, posta pelo Estado, se houver o giro lingüístico(14), para fins de compreensão da disposição legal. E se é certo que toda a interpretação se funda na compreensão, tal como esclarece Martin Heidegger(15) e se a linguagem é a casa (morada) do ser(16), não menos certo que o intérprete pós-moderno tem como missão compreender a lei, o discurso jurídico, e para que ocorra tal compreensão, a linguagem se insere exatamente entre o sujeito cognoscente o objeto [o texto, a disposição legal]. E como diz Lenio Streck, somente compreendendo é que pode interpretar(17), e é de ser evitada a Síndrome de Abdula.

A respeito da ciência do direito, e agora já para finalizar o presente escrito, nota-se que as idéias de Michel de Montaigne são mais do que atuais, e para que ocorra o debate a respeito da lei, suas medidas e possibilidades, o intérprete carece se desvencilhar do positivismo jurídico que remanesce dos tempos liberais, cabe afastar definitivamente da filosofia da consciência, que engessa a mente do intérprete, e, por fim, poderá perceber que a hermenêutica filosófica tem papel preponderante neste início de século.

Notas:

(1)     Os Ensaios. Livro II. São Paulo:Martins Fontes, 2006, p. 339. Tradução: Rosemary Costhek Abílio. Note-se que este livro será a base, aqui, de todos os escritos a respeito da contribuição de Montaigne para o direito.

(2)     Op. cit., p. 376.

(3)     A Interpretação Sistemática do Direito. 4.ª edição. São Paulo:Malheiros Editores, 2004, p. 201.

(4)     Op. cit., p. 45.

(5)     Mitologias Jurídicas da Modernidade. Florianópolis:Fundação Boiteux, 2004, p. 98.. Tradução:Aro Dal Ri Júnior.

(6)     Op. cit., p. 05.

(7)     A Verdade e as Formas Jurídicas. 3.ª ed., 2.ª reimpressão. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2005, p. 94.

(8)     Op. cit., p. 94.

(9)     Idem, p. 94.

(10)     Idem, p. 291.

(11)     Ernildo Stein, no prefácio da obra de Lenio L. Streck, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma Exploração Hermenêutica da Construção do Direito. 3.ª edição. Porto Alegre:Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 09.

(12)     OLIVEIRA, Francisco C. Hermenêutica e Tutela da Posse e da Propriedade, cit., p. 45.

(13)     OLIVEIRA, Francisco C. Idem, p. 66.

(14)     STRECK, op. cit., pp. 137-156.

(15)     STRECK, op. cit., nota de rodapé na p. 191.

(16)     Idem, nota de rodapé na p. 193.

(17)    Idem, p. 221.

Carlos Roberto Claro é professor assistente de Direito [Societário e Falimentar] do Centro Universitário Curitiba [graduação]; mestrando em Direito Empresarial pela mesma instituição de ensino; especialista em Direito Empresarial, e membro do American Bankruptcy Institute [Virginia – USA]