Lenio Luiz Streck(1)/Ingo Wolfgang Sarlet(2)/Clèmerson Merlin Clève(3)
Os conselhos nacionais da Justiça (CNJ) e do Ministério Público (CNMP) foram introduzidos pela Emenda Constitucional n.º 45/04, representando uma espécie de carro-chefe da reforma do Judiciário. Trata-se da implementação do controle externo do Poder Judiciário e do Ministério Público. A constitucionalidade lato sensu do CNJ e do CNMP já foi afirmada pelo STF. A discussão que se põe agora diz respeito aos limites do poder regulamentar dos conselhos. Conforme a EC 45, os conselhos podem expedir atos regulamentares ou recomendar providências. A questão que se põe é: quais os limites desses ?atos regulamentares?? São ?regulamentos autônomos?? Eis a controvérsia, que deve ser enfrentada independentemente do conteúdo (certamente meritório) das resoluções, a partir da ponderação entre fins e meios.
O que distingue a lei de outros atos regulamentares é a sua estrutura e a sua função. Leis têm caráter geral, porque regulam situações em abstrato; atos regulamentares (resoluções, etc.) destinam-se a concreções e individualizações. Uma resolução não pode estar na mesma hierarquia de uma lei, pela simples razão de que a lei emana do Poder Legislativo, essência da democracia representativa, enquanto os atos regulamentares ficam restritos a matérias com menor amplitude normativa.
Este parece ser o ponto central da discussão. Se a atuação dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público está regulada em leis específicas (LOMAN, LOMINs), parece, de pronto, inconcebível acreditar que o constituinte derivado, ao aprovar a EC 45, tenha transformado os conselhos em órgãos com poder equiparado aos do legislador. Ou seja, a menção ao poder de expedir ?atos regulamentares? tem o objetivo específico de controle externo, a partir de situações concretas que surjam no exercício das atividades de judicatura e de Ministério Público. Aliás, não se pode esquecer que é exatamente o controle externo a razão maior da criação do CNJ e do CNMP.
Os conselhos enfrentam, pois, duas limitações: uma, stricto sensu, pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral e abstrato, em face da reserva de lei; outra, lato sensu, que diz respeito a impossibilidade de ingerência nos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Presente, aqui, a cláusula de proibição de restrição a direitos e garantias fundamentais, que se sustenta na reserva de lei, também garantia constitucional. Em outras palavras, não se concebe – e é nesse sentido a lição do direito alemão – regulamentos de substituição de leis (gesetzvertretende Rechtsverordnungen) e nem regulamentos de alteração das leis (gesetzändernde Rechtsverordnungen).
Tratando-se, desse modo, de atos de fiscalização administrativa, estes apenas podem dizer respeito a situações concretas. Neste caso, deverão observar, em cada caso, o respeito aos princípios constitucionais, em especial, o da proporcionalidade, garantia fundamental do cidadão enquanto asseguradora do uso de meios adequados pelo poder público para a consecução das finalidades (previstas, como matriz máxima, na Constituição). Há, assim, uma nítida distinção entre matéria reservada à lei (geral e abstrata) e atos regulamentares. A primeira diz respeito a previsão de comportamentos futuros; no segundo caso, dizem respeito às diversas situações que surjam da atividade concreta dos juízes e membros do Ministério Público, que é, aliás, o que se denomina – e essa é a especificidade dos conselhos – de ?controle externo?.
Não se pode olvidar outro ponto de fundamental importância. A CF estabelece no artigo 84, IV, in fine, o poder regulamentar do chefe do Poder Executivo, que pode expedir decretos e regulamentos para o fiel cumprimento das leis, tudo sob a vigilância do Poder Legislativo em caso de excesso (art. 49, V) e da jurisdição constitucional nas demais hipóteses. Em síntese: criação de direitos e obrigações exige lei. E, como se sabe, nem esta pode restringir direitos, em face daquilo que se denomina de ?limites dos limites?. É bom frisar, ademais, que o poder regulamentar do Poder Executivo advém do princípio democrático (eleição direta do presidente em um regime presidencialista). Mas, mesmo ele não pode criar direitos e obrigações por atos regulamentares. Daí que o poder ?regulamentar? dos conselhos esbarra na impossibilidade de inovar. Qualquer resolução que signifique inovação será, pois, inconstitucional. E não se diga que o poder de ?legislar? (que é o que os conselhos estão fazendo) advém da própria EC 45. Fosse correto este argumento, bastaria elaborar uma emenda constitucional para ?delegar? a qualquer órgão (e não somente ao CNJ e CNMP) o poder de ?legislar? por regulamentos. E com isto restariam fragilizados inúmeros princípios que conformam o Estado Democrático de Direito.
Por derradeiro: regulamentar é diferente de restringir. De outra parte, assim como já se tem a sindicabilidade até mesmo em controle abstrato de atos normativos de outros poderes (leis em sentido material), como os regimentos internos dos tribunais, provimentos de corregedorias, etc., muito mais será caso de controle de constitucionalidade a hipótese de os conselhos virem a expedir resoluções restringindo direitos.
(1) Procurador de Justiça-RS; professor titular de Direito Constitucional (Unisinos-RS); doutor e pós-doutor em Direito – Universidade de Lisboa.
(2) Juiz de Direito-RS, professor titular de Direito Constitucional (PUC-RS); doutor em Direito – Universidade de Munique.
(3) Professor titular das Faculdades de Direito da UFPR e da UniBrasil; doutor em Direito pela PUC-SP; pós-graduado pela Université Catholique de Louvain – Bélgica.