O Ministério Público, seja como parte ou como fiscal da lei, mostra-se peça primordial nas questões de Direito de Família, pois com frequência os interesses em jogo constituem direitos indisponíveis.

            No enunciado desta semana, apresentamos o entendimento dominante acerca da necessidade do parquet quando da sentença de homologação de transação em Ação Revisional de Alimentos, cuja obrigação alimentar diz respeito a criança e/ou adolescente.

ENUNCIADO: É nula a sentença que homologa a transação, em Ação Revisional de Alimentos devidos a criança ou adolescente, sem a participação do Ministério Público.

JUSTIFICATIVA: A modificação dos alimentos não pode ser objeto de transação ou compromisso entre o alimentante e o representante do alimentado, sem a intervenção do parquet, diante do disposto nos arts. 841, 842 e 852, todos do Código Civil, 82, inc. I, 84, ambos do Código de Processo Civil e 204 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Vele dizer: tratando-se de direito indisponível, a intervenção do Ministério Público é essencial e indispensável no que tange a fixação e alteração da obrigação alimentar em favor da criança e do adolescente, mesmo que, em um primeiro momento, o referido acordo aparente situação mais favorável a criança/adolescente.

(Ap. Cív. 417.527-5; 413.815-4; 640.398-9; 647.505-2)

Em paralelo, mutatis mutandis, segundo o mais recente entendimento Superior Tribunal de Justiça, é possível a execução de alimentos fixados em acordo extrajudicial:

“Descumprir acordo extrajudicial de pagamento de pensão alimentícia também pode levar à prisão

É cabível a prisão civil por inadimplemento de pensão alimentícia decorrente de acordo extrajudicial entre as partes, ou seja, aquele não baseado em decisão da Justiça. O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ao analisar um recurso no qual a mãe de um menor em Minas Gerais tentava receber prestações de pensão alimentícia vencidas, os ministros anularam o processo desde a sentença inicial e determinaram que a ação de cobrança de alimentos seja retomada. O pai não pagou a dívida que havia sido negociada extrajudicialmente na Defensoria Pública do estado.

A primeira instância extinguiu o processo porque o título executivo extrajudicial não poderia ser executado, uma vez que deveria ter sido homologado judicialmente. O Tribunal de Justiça mineiro negou o pedido para o menor por entender que a execução da dívida exigiria título judicial, ou seja, sentença ou decisão que concedeu o pagamento liminar em ação de alimentos.

No STJ, a mãe argumentou que a transação assinada perante a Defensoria Pública seria um instrumento adequado para execução de alimentos. O relator, ministro Massami Uyeda, havia admitido que, na execução de obrigação alimentar estipulada por meio de acordo extrajudicial, não seria possível impor a pena de prisão civil. Mas um pedido de vista da ministra Nancy Andrighi modificou o entendimento do relator. Para a ministra, o artigo 733 do Código de Processo Civil (CPC) não faz referência ao título executivo extrajudicial, “porque, na época em que o CPC entrou em vigor, a única forma de se constituir obrigação de alimentos era por título executivo judicial. Ocorre que, posteriormente, foram introduzidas alterações no ordenamento jurídico permitindo a fixação de alimentos em acordos extrajudiciais, dispensando-se a homologação pelo Poder Judiciário”.

O entendimento que passou a prevalecer na Terceira Turma, depois do voto vista da ministra Nancy Andrighi, está estabelecido na Constituição Federal: “será legítima a prisão civil pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar”. Assim, a prisão é autorizada no caso de não pagamento injustificado da pensão alimentícia legítima, não se restringindo às execuções de títulos judiciais. Além do que a Constituição dispõe que o bem jurídico tutelado com a coerção pessoal (prisão) se sobrepõe ao direito de liberdade do alimentante inadimplente. Conforme a análise da ministra, “o entendimento de que o acordo realizado fora do processo afasta o uso da prisão civil é um incentivo à desídia do devedor de alimentos que optou pela via extrajudicial e viola o direito fundamental do credor de receber, regularmente, os valores necessários à sua subsistência”.

Por fim, a ministra concluiu que os efeitos nefastos do descumprimento da pensão alimentar são os mesmos, independentemente da origem do acordo que gerou a obrigação – judicial ou extrajudicial. Isto é, deixar de suprir as necessidades daquele que precisa de alimentos fere o direito fundamental da dignidade da pessoa humana, seja o título oriundo de acordo judicial ou extrajudicial.

Esse entendimento, além do mais, assinalou a ministra, está em harmonia com a tendência do ordenamento jurídico de incentivar a resolução de conflitos pela autocomposição.
Em votação unânime, a Terceira Turma determinou o prosseguimento da execução.“

(Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97516. Acessado em 18 de abr. de 2011)

DECISÃO EM DESTAQUE

CASAL HOMOAFETIVO E ADOÇÃO

            A constituição da família brasileira contemporânea foi ampliada, reconhecendo-se hoje a família homoafetiva, cujas questões a si atinentes chegam aos tribunais pátrios em número cada vez mais expressivo.

            O presente julgado constitui um marco na justiça paranaense ao debater a possibilidade de um casal homoafetivo se habilitar à adoção, tratando-se, por conseguinte, de uma verdadeira lição sobre a releitura dos institutos clássicos relativos à família.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 582.499-9, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA ­2ª VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE – ADOÇÃO.

APELANTES: E. C. F. E F. R. K.

REC. ADESIVO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ RELATOR: DES. FERNANDO WOLFF BODZIAK

APELAÇÃO CÍVEL. HABILITAÇÃO PARA ADOÇÃO. CASAL HOMOAFETIVO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE UNIÕES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADES FAMILIARES. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. ATRIBUIÇÃO POR ANALOGIA DE NORMATIVIDADE SEMELHANTE À UNIÃO ESTÁVEL PREVISTA NA CF/88 E NO CC/02. HABILITAÇÃO EM CONJUNTO DE CASAL HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE ATENDIDOS AOS DEMAIS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DE IDADE E SEXO DO ADOTANDO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO QUE DEVE SER ANALISADO DURANTE O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA NO PROCESSO DE ADOÇÃO, E NÃO NA HABILITAÇÃO DOS PRETENDENTES. APELAÇÃO PROVIDA. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 582.499-9, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba ­ 2ª Vara da Infância e da Juventude – Adoção, em que são apelantes E. C. F. E F. R. K. e recorrente adesivo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.

1. Trata-se de apelação cível interposta por E. C. F. e F. R. K. e recurso adesivo do Ministério Público do Paraná, ambos contra sentença proferida em processo de habilitação para adoção que julgou parcialmente procedente o pedido das autoras para habilitá-las à adoção de crianças do sexo masculino a partir dos dez anos de idade.

O digno magistrado singular entendeu possível a habilitação em conjunto do casal homoafetivo autor da presente demanda, mas concluiu pela necessidade de limitação de idade e sexo, visando a atender aos melhores interesses da criança, que em seu entendimento deveria ser consultada acerca das possíveis adversidades a que estaria sujeita por compor entidade familiar não convencional.

Inconformadas com a sentença, as autoras protocolaram o presente recurso, sustentando sua reforma para retirar a limitação de idade e sexo da criança a ser adotada, fundamentando sua pretensão em precedentes jurisprudenciais e na inexistência de prejuízo à criança que será adotada posteriormente.

Tempestivamente, o Ministério Público do Paraná interpôs recurso adesivo defendendo a reforma da sentença com o objetivo de aumentar para 12 anos a limitação etária, pois assim o juízo estaria obrigado a ouvir o adolescente a ser adotado antes de qualquer medida.

É o relatório.

VOTO.

2. Cuidam os presentes autos de pedido de habilitação para adoção, formulado por casal homoafetivo e julgado parcialmente procedente em primeiro grau.

Entendeu o preclaro juiz singular pela possibilidade da habilitação em conjunto de casal homoafetivo, limitando, contudo, futura adoção a criança do sexo masculino e com idade mínima de dez anos.

Submetida a questão à apreciação deste Tribunal através do recurso de apelação interposto pelas autoras e também pelo recurso adesivo interposto pelo Ministério Público, o i. Relator originário, Des. Mendonça de Anunciação, votou pelo reconhecimento, de ofício, da ilegitimidade ativa das autoras, com a conseqüente extinção do feito sem resolução do mérito.

No entanto, em que pesem os judiciosos argumentos do d. Relator originário, não há no presente caso ilegitimidade ativa a ser reconhecida, pelas razões a seguir expostas. Ademais, no mérito a apelação interposta pelas autoras merece provimento, restando prejudicado o recurso adesivo do Ministério Público.

2.1. Da ilegitimidade ativa das autoras/apelantes ­ possibilidade de reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar

A análise da possibilidade jurídica da habilitação conjunta por casais homoafetivos não prescinde de uma prévia constatação acerca das profundas alterações ocorridas no direito das famílias ao longo dos últimos anos, em especial após a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, que trouxeram como inovações mais relevantes a repersonalização do direito e o reconhecimento do afeto como valor jurídico, situações que levaram a uma especial releitura dos institutos clássicos relativos à família.

Importante destacar, nesse sentido, que a Constituição da República de 1988 através do artigo 226 passou a reconhecer (e proteger) a pluralidade de entidades familiares, visando a garantir o respeito às liberdades e diferenças individuais, constituindo verdadeira cláusula de inclusão, que tem por objetivo conferir efetividade ao princípio fundamental (e também fundamento da República Federativa do Brasil ­ art. 1º, III, CF/88) da dignidade da pessoa humana.

Tem-se, desse modo, que em respeito à liberdade de opção sexual e através do reconhecimento da diversidade, o ordenamento jurídico passou a reconhecer e atribuiu validade jurídica a outras formas de constituição da família que não somente a criada pelo casamento, o que supera o paradigma da família institucionalizada e funcionalizada¹ e permite formar um novo conceito de família, como entidade formada pela união afetiva e solidariedade mútua, voltada à felicidade de seus membros ².

Sobre o assunto, afirma Viviane Girardi, com propriedade:

“Sob essa ótica patriarcalista, a família jurídica e, portanto, a codificada, era tida como algo hermeticamente fechado, estático e perene, perpassando no tempo, sem se importar com a realização pessoal de seus membros. A família era instituto dotado de função.

Um de seus atributos era manter laços e relações políticas e perpetuar o nome e o patrimônio que se transmitia de geração a geração e que era `a um só tempo, necessidade econômica e afirmação simbólica’. O casamento se prestava, mais do que um propósito e escolha de vida como uma entre várias possibilidades de acordos entre os patriarcas, não sendo raro as promessas de casamento entre filhos e filhas de famílias abastadas ou de renome visando à preservação da tradição e ao crescimento econômico dos clãs envolvidos. […] No entanto, no decurso do tempo, com a industrialização e a conseqüente urbanização, mais tarde com a liberação sexual e a forte e progressiva participação da mulher no mercado de trabalho, a família patrilinear, matrimonializada, e com numerosa prole a servir de forca de trabalho vai perdendo espaço para outras formas e arranjos familiares, as quais encontram, na Constituição de 1988, a consagração legal do reconhecimento não mais de um modelo único de família funcionalizada, mas sim de variadas formas e vinculações afetivas que podem ser entendidas juridicamente como novos conceitos de família. E é dentro desse conceito amplo de família, pensada e tida como uma entidade formada por laços de afeição mútua, que se torna possível investigar as organizações familiares formadas por homossexuais e por estes e filhos. Não há mais como se ignorar que várias são hoje as formas de se viver e organizar em família, tanto que a nova codificação civil em vigor desde janeiro de 2003, com base nos novos valores constitucionais, prescreve o reconhecimento jurídico da pluralidade e liberdade quanto à organização familiar”³

Atualmente, portanto, o que define uma família/entidade familiar não é a existência de um vínculo formal como o casamento, mas sim o elo de afeto entre os pares. Tanto é assim que, conforme bem destaca Maria Berenice Dias, a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que tem por objetivo coibir a violência doméstica, identifica como família toda entidade formada pelo afeto (art. 5º, III), bem como afirma, expressamente, que a configuração dos delitos nela previstos independe da orientação sexual (art. 5º, parágrafo único).

E, muito embora interpretação literal da Constituição Federal de 1988 possa levar à conclusão de que não existe possibilidade jurídica no reconhecimento de entidades familiares constituídas por pessoas do mesmo sexo, esse entendimento não prevalece após análise sistemática do texto constitucional, sob a luz dos princípios orientadores de todo o ordenamento ⁴.

Isso porque apesar de a Constituição Federal prever expressamente como entidades familiares apenas o casamento (art. 226, §§1º e 2º), a união estável entre homem e mulher (art. 226, §3º) e a família monoparental (art. 226, §4º), não há como se negar que esse rol é meramente enunciativo, sendo possível incluir na lista de entidades familiares outras situações que, analogicamente, atendam aos mesmos requisitos.

A respeito do tema, afirma Gustavo Tepedino, com autoridade:

“Duas interpretações poderiam aflorar do dispositivo transcrito [art. 226, CF/88]: uma restritiva e, portanto, violadora dos princípios constitucionais invocados, e por isso mesmo aqui repudiada, que limitaria o reconhecimento de entidades familiares ­ fora do vínculo matrimonial ­ à união estável heterossexual ali expressamente veiculada; a outra, ao contrário, compatível com o Texto Maior, e, deste modo, mandatória, pela qual são reconhecidas, no âmbito de incidência do art. 1.723 do CC, ao lado da união estável formada entre o homem e a mulher, outras entidades familiares capazes de promover a pessoa humana, como o são, exemplificativamente, as entidades monoparentais, formadas por um dos genitores com os seus filhos, e igualmente as entidades familiares formadas por duas pessoas do mesmo sexo, em união afetiva e comunhão de vida, com objetivo de realização plena da personalidade de seus integrantes”⁵

Na possibilidade do reconhecimento das uniões homoafetivas, também não há como afastar o sempre vanguardista posicionamento do TJ/RS, que à míngua de permissão legislativa, invocando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, permitiu aos casais homossexuais o registro em cartório de seus pactos de convivência ⁶, bem como vem reiteradamente reconhecendo os vínculos afetivos entre pessoas do mesmo sexo e atribuindo-lhes, através da analogia, normatividade semelhante à da união estável.

Na verdade, com o devido respeito às opiniões em sentido contrário, não há como se olvidar que a notória resistência ao reconhecimento das uniões formadas por pessoas do mesmo sexo tem, não raro, origem religiosa, em especial pela influência da Igreja Católica, que desde sua criação repudia e marginaliza os homossexuais.

Note-se, nesse sentido, que há projetos de emenda constitucional e de lei ordinária acerca do reconhecimento das uniões homoafetivas tramitando na Câmara dos Deputados e no Senado Federal há vários anos que não são submetidos à votação não por ausência de interesse da população, mas pela opressão religiosa ou pelo medo, dos próprios representantes do povo, de não se reelegerem caso votem a proposta.

É esse um dos principais motivos de a matéria nunca ter sido apreciada no âmbito legislativo (seja para autorizar ou para vedar), bem descrito nas palavras do Desembargador do TJ/SP Francisco de Assis Figueiredo: “essa questão de não haver previsão em lei para garantia dos homossexuais constitui falta de coragem política”⁷.

Há que se notar, no entanto, que a República Federativa do Brasil tem por fundamento o pluralismo político (Constituição da República, art. 1º, inc. V) – que não se confunde com pluralismo partidário -, o que conduz à vedação de qualquer forma de discriminação por opção religiosa ou sexual, não se podendo olvidar que nosso Estado é laico, o que impõe ao juiz uma atuação em prol do bem comum, ainda que isso vá de encontro aos mais vetustos dogmas seculares espraiados em uma parcela da sociedade.

Nesse sentido, Maria Berenice Dias expõe com clareza a situação:

“Por fim, não há nada mais artificial do que alegar motivos de moralidade para impedir o reconhecimento da união homoafetiva como uma família. O argumento do `pecado’ é francamente incompatível com os princípios de liberdade religiosa e da laicidade do Estado (CF, art. 5º, VI e art. 19,I). O Estado laico não pode basear seus atos em concepções morais e religiosas, ainda que cultivadas pela religião majoritária, sob pena de desrespeitar todos aqueles que não a professam. Assim, as religiões que se opõem à legalização da união entre pessoas do mesmo sexo têm todo o direito de não abençoarem tais laços afetivos. Porém, o Estado não pode basear o exercício do seu poder temporal no discurso religioso, a fim de evitar grave afronta à Constituição e aos direitos fundamentais”⁸.

Aproveitando a argumentação, impende complementar o raciocínio destacando que a resistência da Igreja Católica à dissolução do vinculo matrimonial (que persiste até hoje) não impediu a instituição no ordenamento jurídico brasileiro do divórcio, instituto amplamente difundido e que vem a reforçar o argumento de que não há entidade familiar sem que haja afeto entre os seus componentes.

Ainda sobre a entidade familiar homoafetiva, não se pode olvidar a notável fundamentação do digno magistrado singular, que abordou com clareza a matéria na sentença proferida neste processo:

“A sociedade atual tem concebido novas formas parentais, quebrando paradigmas antigos que reconheciam apenas na união entre homem e mulher a composição legítima da família e que considerava, quase sempre, os modelos diferenciados de amor como uma transgressão intolerável àquele costumeiramente aceita.

Mas, aos que estudam o direito como ciência dinâmica que é, não se pode negar que a sociedade evoluiu a passos de gigante e a legislação a passos de tartaruga, e que na medida em que o homem moderno acolhe em seus costumes os bancos de congelamento de sêmen humano, a inseminação artificial e “in vitro”, a existência de filhos sem a união carnal entre um homem e uma mulher, desaparecendo a figura exclusiva do homem reprodutor e entrando a do médico facilitador, admitindo ainda a doação de óvulos e a cessão de útero ou “barriga emprestada”, não é mais possível deixar de reconhecer que ao direito cabe chancelar a existência jurídica igual desses filhos havidos sem o congresso sexual de prazer entre um homem e uma mulher perpetuadores da espécie. Está quebrado, portanto, o eixo principal da cadeia familiar patriarcal, abrindo-se as portas para que se pense e evolua a respeito da possibilidade e plena oportunidade de falar-se juridicamente da união estável entre as pessoas homoafetivas e, mais que isso e aqui o tema desafia, a considerar-se a necessidade de realizarem filiações sentimentais através da adoção de crianças e adolescentes maiores abandonados, para pessoas do mesmo sexo unidas afetivamente que componham uma dessas novas formas de família, não se falando aqui, é bom destacar, de casamento entre homossexuais, mas de reconhecer-se na esfera jurídica a vida comum entre eles já constituída no plano fático. É certo que as uniões de fato entre dois humanos do mesmo sexo é uma constatação real, não resistindo mais à velha censura apoiada na manutenção dos “bons costumes”, visão arcaica que não tem o condão de abafar a realidade de pessoas que partilham vida em comum, sobre o mesmo teto e se amam, gerando daí direitos e obrigações recíprocas, inclusive no plano patrimonial.

[…] Atualmente, não se considera mais causa de desconstituição de casamento a ausência de filhos, seja por incapacidade de conceber, seja por incapacidade de gerar. Nem mesmo com a ausência de prática de relação sexual pode-se falar em desconstituição de casamento, portanto, esse argumento não pode mais ser usado, atualmente, para afastar as uniões homoafetivas do conceito de família ou entidade familiar. Outro argumento que derruba esses motivos, talvez seja mais forte do que o acima exposto e reside no fato da família vir a se formar por laços afetivos, muito mais do que vínculos de sangue, se assim não fosse, como justificar a possibilidade da adoção? Se assim é, não há qualquer justificativa para o Direito não considerar as uniões homoafetivas como família ou entidade familiar, até porque o Direito não regula sentimentos, mas uniões que associam afeto a interesses comuns, que merecem proteção quando têm relevância jurídica independente da orientação sexual do seu par”.

Confirmando esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo pela possibilidade de reconhecimento judicial da entidade familiar homoafetiva para conferir a um dos companheiros o direito à pensão previdenciária por morte:

“DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. BENEFÍCIOS.
COMPLEMENTAÇÃO. PENSÃO POST MORTEM. UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. EMPREGO DE ANALOGIA PARA SUPRIR LACUNA LEGISLATIVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA PRESENÇA DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS À CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL, COM A EVIDENTE EXCEÇÃO DA DIVERSIDADE DE SEXOS. IGUALDADE DE CONDIÇÕES ENTRE BENEFICIÁRIOS. Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. – O Direito não regula sentimentos, mas define as relações com base neles geradas, o que não permite que a própria norma, que veda a discriminação de qualquer ordem, seja revestida de conteúdo discriminatório. O núcleo do sistema jurídico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitações na esfera pessoal dos seres humanos. – Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo. Especificamente quanto ao tema em foco, é de ser atribuída normatividade idêntica à da união estável ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daí derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. – O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, de referidas uniões patenteadas pela vida social entre parceiros homossexuais, é de rigor a demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos.

– Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, haverá, por consequência, o reconhecimento de tal união como entidade familiar, com a respectiva atribuição dos efeitos jurídicos dela advindos. – A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. – Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo- lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito. – A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso. – A inserção das relações de afeto entre pessoas do mesmo sexo no Direito de Família, com o consequente reconhecimento dessas uniões como entidades familiares, deve vir acompanhada da firme observância dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da autodeterminação, da intimidade, da não-discriminação, da solidariedade e da busca da felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual. – Com as diretrizes interpretativas fixadas pelos princípios gerais de direito e por meio do emprego da analogia para suprir a lacuna da lei, legitimada está juridicamente a união de afeto entre pessoas do mesmo sexo, para que sejam colhidos no mundo jurídico os relevantes efeitos de situações consolidadas e há tempos à espera do olhar atento do Poder Judiciário. – Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefícios previdenciários decorrentes do plano de previdência privada no qual o falecido era participante, com os idênticos efeitos operados pela união estável.

– Se por força do art. 16 da Lei n.º 8.213/91, a necessária dependência econômica para a concessão da pensão por morte entre companheiros de união estável é presumida, também o é no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares.

­ `A proteção social ao companheiro homossexual decorre da subordinação dos planos complementares privados de previdência aos ditames genéricos do plano básico estatal do qual são desdobramento no interior do sistema de seguridade social” de modo que “os normativos internos dos planos de benefícios das entidades de previdência privada podem ampliar, mas não restringir, o rol dos beneficiários a serem designados pelos participantes’. – O direito social previdenciário, ainda que de caráter privado complementar, deve incidir igualitariamente sobre todos aqueles que se colocam sob o seu manto protetor. Nessa linha de entendimento, aqueles que vivem em uniões de afeto com pessoas do mesmo sexo, seguem enquadrados no rol dos dependentes preferenciais dos segurados, no regime geral, bem como dos participantes, no regime complementar de previdência, em igualdade de condições com todos os demais beneficiários em situações análogas. – Incontroversa a união nos mesmos moldes em que a estável, o companheiro participante de plano de previdência privada faz jus à pensão por morte, ainda que não esteja expressamente inscrito no instrumento de adesão, isso porque `a previdência privada não perde o seu caráter social pelo só fato de decorrer de avença firmada entre particulares’. – Mediante ponderada intervenção do Juiz, munido das balizas da integração da norma lacunosa por meio da analogia, considerando- se a previdência privada em sua acepção de coadjuvante da previdência geral e seguindo os princípios que dão forma à Direito Previdenciário como um todo, dentre os quais se destaca o da solidariedade, são considerados beneficiários os companheiros de mesmo sexo de participantes dos planos de previdência, sem preconceitos ou restrições de qualquer ordem, notadamente aquelas amparadas em ausência de disposição legal. – Registre-se, por fim, que o alcance deste voto abrange unicamente os planos de previdência privada complementar, a cuja competência estão adstritas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ.

Recurso especial provido”⁹.

“PROCESSO CIVIL E CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA – SÚMULA 282/STF – UNIÃO HOMOAFETIVA – INSCRIÇÃO DE PARCEIRO EM PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA – POSSIBILIDADE – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. […] – A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica. – O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. […]”¹⁰.

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.

1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar.

2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.

3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.

4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.

5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.

6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.

5. Recurso especial conhecido e provido”¹¹.

Além disso, no âmbito do Tribunal Constitucional, o Min. Celso de Melo já se manifestou incidentalmente sobre a matéria, na seguinte decisão monocrática:

“UNIÃO ESTÁVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS. PRETENDIDA QUALIFICAÇÃO DE TAIS UNIÕES COMO ENTIDADES FAMILIARES. DOUTRINA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI 9.278/96. NORMA LEGAL DERROGADA PELA SUPERVENIÊNCIA DO ART. 1723 DO NOVO CÓDIGO CIVIL (2002), QUE NÃO FOI OBJETO DE IMPUGNAÇÃO NESTA SEDE DE CONTROLE ABSTRATO. INVIABILIDADE, POR TAL RAZÃO, DA AÇÃO DIRETA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA, DE OUTRO LADO, DE SE PROCEDER À FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS (ART. 226, PARAGRAFO 3º, NO CASO). DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA (STF). NECESSIDADE, CONTUDO, DE SE DISCUTIR O TEMA DAS UNIÕES ESTÁVEIS HOMOAFETIVAS, INCLUSIVE PARA EFEITO DE SUA SUBSUNÇÃO AO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR: MATÉRIA A SER VEICULADA EM SEDE DE ADPF.

[…] Não obstante as razões de ordem estritamente formal, que tornam insuscetível de conhecimento a presente ação direta, mas considerando a extrema importância jurídico-social da matéria – cuja apreciação talvez pudesse viabilizar-se em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental -, cumpre registrar, quanto à tese sustentada pelas entidades autoras, que o magistério da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não-discriminação e da busca da felicidade), tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das relações sociais. Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início de terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas inadmissíveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis“¹².

Cumpre ainda destacar que a ausência de regramento específico acerca do tema não diz respeito ao que os constitucionalistas denominam de “silêncio eloqüente” (conceito que designa matéria que intencionalmente não foi inserida no texto legal), mesmo porque o § 3º do artigo 226 da CF não suprime direitos, mas cuida de protegê-los. Na realidade, a ausência de previsão legal ou constitucional demonstra a falta de arrojo e até mesmo de coragem do legislador para enfrentar a questão (como já abordado anteriormente), que não tem força suficiente para impedir a integração do direito a fim de que seja aplicado ao caso concreto.

Por essas razões, pela inexistência de regramento legal acerca das uniões homoafetivas e considerando que não há no ordenamento jurídico qualquer restrição ao seu reconhecimento, é possível, através da analogia¹³, conferir-lhes normatividade semelhante à das uniões estáveis estabelecidas entre homens e mulheres, caso estejam presentes os requisitos legais para tanto.
Especificamente no caso, em se tratando de habilitação para adoção, deve-se atentar, prioritariamente, para os interesses do adotando (art. 1.625 do CC e art. 4º do ECA), em detrimento do preconceito à orientação sexual escolhida pelas postulantes. A adoção, como já suficientemente reiterado anteriormente, é um mecanismo de proteção dos direitos da criança/adolescente, devendo prevalecer sobre a discriminação, sentimento combatido expressamente pela Lei Maior. Admitir a adoção homoparental implica em possibilitar que mais crianças encontrem uma família que lhes dê afeto e segurança, atendendo, assim, ao preceito contido no art. 227 da Constituição Federal¹⁴.

Acatar o entendimento da ausência de legitimidade do casal homoafetivo para adotar em conjunto é, com o devido respeito, privilegiar situação na qual apenas um dos pares se habilita a adotar (uma vez que não há no ordenamento pátrio qualquer impedimento à adoção individual por homossexual), em evidente detrimento aos interesses do adotando, que terá vínculo jurídico com um dos pais, mas conviverá e terá vínculo afetivo com ambos os integrantes da união homossexual. Ainda nessa hipótese, em caso de eventual rompimento da união, a criança/adolescente ficará menos amparada, com dois pais afetivos, mas apenas um poderá prestar-lhe alimentos e exercer sua guarda.

Por todas essas razões, não há como se acatar a tese de ilegitimidade das autoras para postular a habilitação conjunta para adoção ­ que no caso foi inclusive sugerida pela equipe técnica do juízo – tendo como base unicamente o fato de elas formarem união não reconhecida expressamente pelo ordenamento jurídico.

Nesse aspecto, nada obstante as opiniões em sentido contrário, o enfoque da questão deve tomar outro rumo. Não é a opção sexual dos postulantes que irá definir a possibilidade da habilitação, mas outros requisitos estabelecidos no Estatuto e que visam a proteger os interesses dos adotandos, dentre os quais a existência de ambiente familiar adequado e estruturado e o efetivo benefício da medida à criança/adolescente, de acordo com o disposto nos artigos 29 e 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Tanto é assim que são inúmeros os pedidos de habilitação em conjunto formulados por casais heterossexuais que são indeferidos, em virtude de os interessados revelarem, por qualquer modo, incompatibilidade com a medida ou diante da constatação de inexistência de um ambiente saudável ao desenvolvimento da criança/adolescente.

Sendo assim, apesar de todo o preconceito e tabu que cercam a matéria, o que importa em casos tais é a idoneidade moral das postulantes e sua capacidade e preparo para assumir as obrigações inerentes à filiação que pretendem, independentemente de sua religião, cor da pele ou opção sexual.

Na espécie, todos esses requisitos estão presentes, uma vez que as provas dos autos são uníssonas ao apontar que as autoras/apelantes têm convivência pública, contínua e duradoura (fls. 32/40 e 56), bem como o objetivo de constituir família (exemplificado pela compra de um imóvel em conjunto), configurando verdadeira entidade familiar, formada pelo afeto.

Além disso, o relatório psicossocial e as declarações de fls.
32/39 demonstram estabilidade familiar do casal e a existência de ambiente favorável ao desenvolvimento de uma criança.

Daí porque, reconhecida a união mantida entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e preenchidos os requisitos previstos em lei, não se pode negar ao casal homoafetivo qualquer direito ou garantia do âmbito do direito das famílias, não havendo, dessa maneira, fundamento hábil a restringir a adoção em conjunto, mormente porque até a equipe técnica do juízo a recomendou no caso concreto:

“À alegação de que a adoção por homossexuais pode causar distúrbios na identidade sexual do adotado, estudo nesta área tem afastado essa hipótese, embora se reconheça que os filhos herdam muito da história de vida de seus pais. O que se verifica é que a homossexualidade dos pais, por si só não determina a identidade de gênero e orientação sexual da criança. Com relação às discriminações de caráter social que talvez possam acontecer, temos a considerar de que as crianças, adotivas ou não, precisam preparar-se para enfrentar um mundo repleto de diferenças e este papel cabe aos pais. Não respeitar as diferenças existentes na sociedade e em nós mesmos reforça os preconceitos herdados, criados e construídos, discriminando os que não são ou não parecem iguais. Como os pais revelam a condição de adotiva da criança determina a forma com que a criança irá lidar com sua história de vida. A mesma coisa acontecerá com a sexualidade, independente de serem homoafetivos ou heterossexuais. Percebemos nas requerentes a capacidade de educar, com elementos preponderantes, como dosagem de amor e diálogo franco sobre a afetividade, possibilitando o enfrentamento de incidentes discriminatórios, seja sobre sua adoção, seja pela opção sexual das mães e outros tantos que representem uma minoria. No que se refere à construção dos papéis de pai e mãe, ocorrerá da mesma forma que nas adoções monoparentais. As funções paternas e maternas necessitam igualmente existir, porém exercidas independente do gênero sexual, pois são funções. A função paterna precisa existir em três vértices: proteção, limite e direção e a função materna se realizará provendo o vínculo, a proteção e a organização.

Existindo as duas funções, estará garantido à criança sua estrutura psíquica. No caso das requerentes, percebemos que o equilíbrio de ambas possibilitará, junto com a convivência dos avós, tios, padrinhos e amigos que as cercam, suprir de forma saudável, essas funções. […] Nas intervenções técnicas não observamos nada que possa inviabilizar o pleito. Percebemos que as requerentes levam uma vida ajustada, com comportamento ético e fiel aos seus princípios” (fls. 74/75).

Entendimento em contrário por certo violaria de forma evidente o princípio constitucional da igualdade, uma vez que estabelece elemento discriminatório em razão da orientação sexual das postulantes sem qualquer elemento razoável a suportá-lo. A exclusão da possibilidade de as autoras virem a adotar em conjunto com base única e exclusivamente em sua opção sexual, sem analisar as peculiaridades do caso e eventual benefício a uma criança/adolescente em ser colocada no seio desta entidade familiar, retira da criança/adolescente a possibilidade de desenvolvimento sadio e obriga sua permanência por mais tempo em entidades de acolhimento (os antigos abrigos), locais que notoriamente não servem a sua função, por melhores e mais estruturados que sejam.

Por essas razões, há que ser afastada a preliminar de ilegitimidade das autoras.

2.2. Da possibilidade da habilitação sem restrição de idade ou sexo do adotando

No que diz respeito à limitação de idade e sexo do adotando, com o devido respeito à conclusão a que chegou o digno juiz de primeiro grau, tem-se que a respeitável sentença merece reparo.

Isso porque toda sua fundamentação caminha no sentido da possibilidade do reconhecimento da união homoafetiva com base na não- discriminação em razão da opção sexual, mas ao analisar o pedido de limitação de idade e sexo do adotando, acaba por estabelecer elemento de diferenciação justamente em razão do fato de as postulantes formarem casal homoafetivo, sob o fundamento de que a criança deve ser consultada se quer ou não ser inserida em uma entidade familiar diferenciada.

No entanto, nada obstante os relevantes fundamentos deduzidos e a preocupação e a cautela demonstradas pelo ilustre juiz sentenciante ao estabelecer limite de idade ao adotando, não se encontra fundamento legal ou jurídico para estabelecer restrição à habilitação das postulantes, nem mesmo sob o argumento da busca do melhor interesse da criança.

A idéia de que a inserção de uma criança em um ambiente diferenciado (como a família formada por pessoas do mesmo sexo) é prejudicial a sua formação ainda não encontra respaldo na legislação de regência e tampouco fundamento científico, pois diversos estudos psicológicos realizados demonstram que a opção sexual dos pais em nada influencia no desenvolvimento saudável da criança/adolescente:

“Há evidências suficientes para se afirmar que crianças criadas por pais do mesmo sexo se desenvolvem tão bem quanto aquelas criadas por pais heterossexuais. Mais de vinte e cinco anos de estudos demonstram que não há qualquer relação entre a orientação sexual dos pais e o desenvolvimento emocional, psicossocial e comportamental da criança. Estes dados demonstraram que não há qualquer risco à criança como resultado de ela ter crescido em uma família com 1 ou mais pais homossexuais. Adultos conscientes e educados, independentemente de serem homens ou mulheres, hetero ou homossexuais, podem ser excelentes pais”¹⁵.

“Dados acumulados sugerem que o atendimento ao melhor interesse da criança requer sua ligação com pais compromissados, educados e competentes. A avaliação se uma pessoa ou um casal atende a essas qualidades parentais deve ser determinada sem prejuízo de sua orientação sexual. Homossexuais, individualmente ou em conjunto, são capazes de atender ao melhor interesse da criança e devem ser garantidos a eles todos os direitos e as responsabilidade dos heterossexuais”¹⁶.

“Na Califórnia, desde meados de 1970, vem sendo estudada a prole de famílias não convencionais, filhos de quem vive em comunidade ou em casamentos abertos, bem como crianças criadas por mães lésbicas ou pais gays. Concluíram os pesquisadores que filhos com pais do mesmo sexo demonstram o mesmo nível de ajustamento encontrado entre crianças que convivem com pais dos dois sexos. Nada há de incomum quanto ao desenvolvimento do papel sexual dessas crianças. As meninas são tão femininas quanto as outras, e os meninos tão masculinos quanto os demais. Também não foi detectada nenhuma tendência importante no sentido de que os filhos de pais homossexuais venham a se tornar homossexuais. Estudos que datam de 1976 constataram que as mães lésbicas são tão aptas no desempenho dos papéis maternos quanto as heterossexuais. Por meio de brinquedos típicos de cada sexo, procuram fazer com que os filhos convivam com figuras masculinas com as quais possam se identificar. Não há mostras de que as mães prefiram que os filhos se tornem homossexuais, não havendo sido encontradas evidencias de investidas incestuosas para com os filhos. Igualmente não foram detectadas diferenças de identidade de gênero, no comportamento do papel sexual ou na orientação sexual da prole. Todas as crianças pesquisadas relataram que estavam satisfeitas por serem do sexo que eram, e nenhuma preferiria ser do sexo oposto. O estudo concluiu: a criação em lares formados por lésbicas não leva, por si só a um desenvolvimento psicossocial ou constitui um fato de risco psiquiátrico”¹⁷.

Além disso, não se pode olvidar que as dificuldades decorrentes da inserção de uma criança/adolescente em uma família diferenciada podem ser resolvidas pelo diálogo aberto entre pais e filhos, o que permitirá à criança reconhecer, desde logo, que as pessoas são e têm o direito de serem diferentes.

Nesse sentido, merece destaque trecho do parecer técnico do juízo:

“Com relação às discriminações de caráter social que talvez possam acontecer, temos a considerar de que as crianças adotivas ou não, precisam preparar-se para enfrentar um mundo repleto de diferenças e este papel cabe aos pais. Não respeitar as diferenças existentes na  sociedade e em nós mesmos reforça os preconceitos herdados, criados e construídos, discriminando os que não são ou não parecem iguais. Como os pais revelam a condição de adotiva da criança determina a forma com que a criança irá lidar com sua história de vida. A mesma coisa acontecerá com a sexualidade, independente de serem homoafetivos ou heterossexuais. Percebemos nas requerentes a capacidade de educar, com elementos preponderantes como dosagem de amor e diálogo franco sobre afetividade, possibilitando o enfrentamento de incidentes discriminatórios, seja sobre sua adoção, seja pela opção sexual das mães e outros tantos que representem uma minoria” (fls. 74).

Além disso, certamente que eventual dificuldade que possa vir a enfrentar a criança em razão da opção sexual de suas mães será infinitamente menor do que os problemas que ela enfrentaria caso viesse a crescer e se desenvolver sem família, na indiferença das entidades de acolhimento.

Ainda, embora oculto e repreensível, deve-se lembrar que em nossa sociedade ainda é grande e notório o preconceito com pessoas negras e de baixa renda. Esses critérios, contudo, embora supostamente também possam criar embaraços ou problemas para a criança, não impedem ou dificultam o processo de adoção por casais negros e/ou pobres.

Desse modo, com o devido respeito, não há, nesse caso, fundamento para limitar a habilitação das postulantes a crianças do sexo masculino com idade mínima de 10 anos.

Nesse sentido já há precedente desta Corte:

“APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO. SENTENÇA TERMINATIVA. QUESTÃO DE MÉRITO E NÃO DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. HABILITAÇÃO DEFERIDA. LIMITAÇÃO QUANTO AO SEXO E À IDADE DOS ADOTANDOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DOS ADOTANTES. INADMISSÍVEL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Se as uniões homoafetivas já são reconhecidas como entidade familiar, com origem em um vínculo afetivo, a merecer tutela legal, não há razão para limitar a adoção, criando obstáculos onde a lei não prevê.

2. Delimitar o sexo e a idade da criança a ser adotada por casal homoafetivo é transformar a sublime relação de filiação, sem vínculos biológicos, em ato de caridade provido de obrigações sociais e totalmente desprovido de amor e comprometimento”¹⁸.

Por fim, merece destaque que após o julgamento do presente recurso, mas antes da lavratura deste Acórdão, o Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, definiu a possibilidade da adoção conjunta por casal homoafetivo, baseado no melhor interesse da criança e na ausência de vedação legal ao reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, conforme o seguinte trecho do voto do Relator, Min. Luis Felipe Salomão:

“[…] É que, ainda que não se reconheça a existência de união estável entre casais homossexuais, o fato é que esse tipo de união deve receber o mesmo tratamento conferido às uniões estáveis, o que afasta a pretensa violação ao artigo 1.622 do Código Civil, que dispunha: `Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável’ (tal dispositivo foi revogado pela recente Lei de Adoção ­ Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, que, ao alterar a redação do artigo 42, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, acrescentou a necessidade de comprovação da estabilidade da família, preconizando: `Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família’) […]De fato, em vista de as uniões homoafetivas merecerem tratamento idêntico ao conferido às uniões estáveis, a circunstância de se tratar de casal homossexual, por si só, não é motivo para impedir a adoção de menores”¹⁹.

Além disso, mesmo que hipoteticamente se aceitasse que nesse caso o convívio da criança com o casal pretendente pudesse prejudicar seu desenvolvimento, tal questão deve ser analisada em concreto quando da colocação da criança na família substituta para estágio de convivência, momento adequado para aferir se a adoção atende aos melhores interesses da criança, e não nesta fase de habilitação, na qual se verificam apenas em tese os requisitos para a adoção.

Nesse aspecto, há que se levar em conta que a regra do § 2º do art. 45 do ECA prevê a necessidade de o adotando maior de doze anos de idade manifestar o seu consentimento com a adoção, e o art. 28, § 1º do mesmo diploma, já em sua primitiva redação, atribuía especial importância à opinião da criança/adolescente nas hipóteses de colocação em família substituta. Esta última norma, agora complementada pela recente Lei nº 12.010/2009 (Lei Nacional da Adoção), passou a estabelecer a possibilidade da oitiva da criança/adolescente por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, restando mantida a obrigatoriedade do consentimento do adolescente, colhido em audiência.

Daí porque, uma vez que a adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso, segundo a dicção do art. 46 do ECA, a questão referente à avaliação da conveniência da constituição do vínculo adotivo haverá de ser relegada a momento próprio, isto é, ao procedimento de adoção propriamente dito.

E as conclusões do estudo do caso deverão ser lançadas em minucioso relatório a ser apresentado por equipe técnica do juízo, que merecerá a devida consideração do Ministério Público e do Juiz da Infância e da Juventude.

Só assim elementos suficientes serão reunidos para aquilatar, com o grau de segurança desejável, se a medida proposta e a aproximação de interessados habilitados e adotando, independente da orientação sexual dos primeiros, atingirão seus melhores objetivos a justificar o deferimento da adoção.

Com o provimento do recurso de apelação resta prejudicado o recurso adesivo interposto pelo Ministério Público do Paraná, que visava ao aumento na idade mínima do adotando.

3. Por essas razões, voto no sentido afastar a preliminar de ilegitimidade ativa, e no mérito, dar provimento ao recurso de apelação para modificar em parte a bem lançada e fundamentada sentença, da lavra do eminente magistrado Fabian Schweitzer, apenas para o efeito de retirar a limitação de idade e sexo do adotando, restando prejudicada a análise do recurso adesivo interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em afastar a preliminar de ilegitimidade ativa e, no mérito, também por maioria, dar provimento ao recurso de apelação, julgando prejudicado o recurso adesivo. Restou vencido o Presidente e Relator originário, Des. Mendonça de Anunciação (com declaração de voto), que votava preliminarmente pela extinção do processo sem resolução do mérito por ilegitimidade ativa das autoras e, no mérito, pelo provimento do recurso adesivo, restando prejudicada a apelação.

Participaram do julgamento os Senhores Magistrados Mendonça de Anunciação (Presidente, vencido, com declaração de voto em separado) e Luiz Antônio Barry.

Curitiba, 17 de março de 2010.

Des. Fernando Wolff Bodziak

Relator designado para o Acórdão

Des. Mendonça de Anunciação

Relator originário, com declaração de voto

NOTAS DE REFERÊNCIA:

1 “A família do Código Civil do começo do século era hierarquizada, patriarcal, matrimonializada e transpessoal, de forte conteúdo patrimonialista vez que colocava a instituição em primeiro plano: o indivíduo vivia para a manutenção e fortalecimento da instituição, que se caracterizava como o núcleo de apropriação de bens nas classes abastadas”. FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 8.

2 Sobre a família eudemonista, afirma Maria Berenice Dias: “Surgiu um novo nome para essa tendência de identificar a família pelo seu envolvimento efetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do principio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do § 8º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram” (Manual de Direito das Famílias, 2007, p. 52/53).

3 GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais, Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 28-31.

4 “Não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer norma da Constituição impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela ­ da norma até a Constituição. Uma norma jurídica isolada, destacada, desprendida do sistema jurídico, não expressa significado normativo nenhum”. GRAU, Eros. A ordem econômica na constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 37.
5 TEPEDINO, Gustavo. União de pessoas do mesmo sexo à luz do direito civil-constitucional. In: DIAS, Maria Berenice (org.). Direito das famílias: contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira. São Paulo: RT, 2009, p. 224.

6 Provimento 6/04 da Corregedoria-Geral de Justiça do TJ/RS, que acrescentou o seguinte parágrafo único ao artigo 215 da Consolidação Normativa Notarial Registral: “as pessoas plenamente capazes, independente da identidade ou oposição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, poderão registrar documentos que digam respeito a tal relação. As pessoas que pretendam constituir uma união afetiva na forma anteriormente referida também poderão registrar os documentos que a isso digam respeito”.

7 ASSIS, Francisco de Assis. Família Isossexual. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.). Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família, p. 423.

8 DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: o preconceito & a justiça. 4ª edição, p. 151/152.

9 REsp 1.026.981/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 04/02/2010, publicado em 23/02/2010.

10 REsp 238.715/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, publicado em 02/10/2006.

11 STJ, RESp 820.475/RJ, DJ de 11/05/2009.

12 STF, ADI 3300, Min. Celso de Mello, j. em 03/02/2006.

13 “Em geral, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para determinada facti species, é aplicável a conduta para qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança” (FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, 6ª edição, p. 277).

14 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

15 PAWELSKI, James G. et al. The effects of marriage, civil union, and domestic partnership laws on the health and well-being of children. Disponível em: http://pediatrics.aappublications.org/cgi/content/full/118/1/349. Acesso em 17/03/2010. Tradução livre do original: “There is ample evidence to show that children raised by same-gender parents fare as well as those raised by heterosexual parents. More than 25 years of research have documented that there is no relationship between parents’ sexual orientation and any measure of a child’s emotional, psychosocial, and behavioral adjustment. These data have demonstrated no risk to children as a result of growing up in a family with 1 or more gay parents. Conscientious and nurturing adults, whether they are men or women, heterosexual or homosexual, can be excellent parent”

16 APA, American Psychoanalytic Association. Social Issues – Position statement on gay and lesbian parenting [online]. Disponível em: http://www.apsa.org/About_Psychoanalysis/Social_Issues.aspx. Acesso em 16/03/2010. Tradução livre do original: “Accumulated evidence suggests the best interest of the child requires attachment to committed, nurturing and competent parents. Evaluation of an individual or couple for these parental qualities should be determined without prejudice regarding sexual orientation. Gay and lesbian individuals and couples are capable of meeting the best interest of the child and should be afforded the same rights and should accept the same responsibilities as heterosexual parents”

17 DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: o preconceito & a justiça, 3ª edição, Porto Alegre: Editora do Advogado, 2006, p. 113-114.

18 TJPR, 12ª C. Cível, Apelação Cível nº 529.976-1, rel. D’artagnan Serpa Sá, j. em 11/03/2009.

19 Voto do Ministro Luis Felipe Salomão no REsp 889.852/RS, obtido em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1745.