Oscar Ivan Prux
Inscrito como um dos incisos do art. 170, da Constituição Federal, o princípio da livre iniciativa (tido por alguns doutrinadores como um sub-princípio, posto que subordinado aos princípios fundamentais insculpidos nos artigos iniciais de nossa Carta Magna) consagra a possibilidade dos empresários utilizarem as mais diversas estratégias para fornecer seus produtos e serviços. Entretanto, esse princípio (ou sub-princípio) convive em mesmo nível de igualdade com a defesa do consumidor, também objeto de previsão em inciso do mesmo artigo. Ou seja, ambos devem ser respeitados, sendo que em caso de colisão há que se utilizar da ponderação para verificar na circunstância examinada, qual deles merece receber prevalência/preponderância considerados os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, fundamentais para a solução da questão; e tudo apenas dentro dos limites adequados e indispensáveis, sem necessidade de que seja completamente anulado aquele princípio que perdeu supremacia. Com base nessas premissas passaremos para o exame de uma situação concreta que analisa, inclusive com menção da decisão judicial, uma dessas formas empregadas pelos bares e casas noturnas para que os consumidores ingressem em seus estabelecimentos comerciais, onde são servidos alimentos, bebidas, além de haver espetáculos, shows e outros tipos de diversão. Pois bem, esses estabelecimentos comerciais, costumam optar entre cobrar uma entrada ou ingresso para o consumidor adentrar seu estabelecimento ou preferem aquilo que é denominado no mercado de “consumação mínima”. A entrada somente permite o ingresso no local, sendo que o consumidor poderá se divertir e, sem qualquer outro custo, até assistir eventuais shows ou apresentações que se realizarem no local, evidentemente, pagando em acréscimo, os alimentos e bebidas que resolver adquirir.
De outro modo, diversos desses estabelecimentos optam por não cobrar entrada, mas sim um valor mais elevado que é a “consumação mínima”, a qual acrescenta o direito do cliente consumir unidades ou doses de bebidas (alcóolicas ou não alcoólicas) que não precisará pagar à parte. O lucro do fornecedor, então, passa a independer da vontade do consumidor em adquirir bebidas e alimentos durante sua estada no estabelecimento, posto que, no momento em que o adentra, compulsoriamente, ele já paga por uma quantidade mínima de consumo. A alegação dos comerciantes é que essa última fórmula, ajuda na fidelidade da clientela (que não vai embora antes de consumir toda quantidade embutida na consumação) e contribui para o equilíbrio econômico da empresa, na medida em que há um custo fixo para propiciar aquele ambiente de lazer e dessa forma o consumidor o custeia. Ou seja, a consumação englobaria a entrada, o divertimento e a obrigatoriedade de aquisição de uma quantidade mínima de bebida, independente do que o consumidor resolva vir a solicitar durante sua estada (na visão desses: uns consomem mais e outros menos, e não há como obrigá-los a beber mais, mas todos tem condições de desfrutar do ambiente e devem pagar por isso). Essa prática largamente utilizada em todo o país, foi contestada judicialmente por Procons, sob o fundamento de ser abusiva (lesiva aos direitos dos consumidores). E foi com surpresa que se recebeu recentes decisões dos Tribunais Superiores (STJ e STF) que, na prática, propiciaram que a “consumação mínima” voltasse a ser cobrada por bares e casas noturnas, que a haviam erradicado. E nessa posição judicial reside um equívoco muito grande.
Veja-se que a “consumação mínima”: a) é venda casada (entrada mais bebidas); b) incentiva para que o consumidor prefira as bebidas mais caras e essas normalmente são as destiladas de maior teor alcoólico; c) por consistir em direito a unidades ou doses, induz o consumidor a não ir embora antes de consumir a totalidade do que tem direito, o que em se tratando de bebida alcoólica nem sempre permite bons resultados; d) e, por derradeiro, conduz a desigualdade entre consumidores, na medida em que costuma ser cobrada em valores diferenciados (menor para mulheres e maior para homens), mesmo que a bebida seja a mesma (o que pode ser mais lesivo para elas, devido a estrutura física mais sensível para suportar os efeitos do alcool).
Na cobrança de “consumação mínima”, portanto, tem-se a existência de evidente desrespeito ao Direito do Consumidor, mesmo corroborado pelo criticável conteúdo dessas decisões judiciais que fizeram por liberar essa prática comercial realmente abusiva. A Lei n.º 8.078/90 prevê expressamente que considera-se abusiva a venda casada (artigo 39, inciso I), bem como a prática empresarial que induza o consumidor a se comportar de maneira prejudicial a sua saúde ou segurança; e o princípio da livre iniciativa, não escuda e, muito menos, autoriza tanto nessa espécie de caso concreto. Espera-se que independente do que expresse a palavra dos tribunais, os fornecedores se pautem pela ética e não retomem essa prática. Mesmo que se considere haver colisão entre os princípios da livre iniciativa e da proteção do consumidor, por justiça, neste caso o direito deve se posicionar ao lado desse último. Considerando-se as mazelas apontadas, perceba-se que, acima dos interesses econômicos dos empresários e mesmo os dos clientes (que por si já seriam suficientes para prevalecer sobre os dos primeiros), está a proteção da saúde dos consumidores, pois intimamente ligada ao direito fundamental à vida.
Oscar Ivan Prux é advogado, economista, professor, especialista em teoria econômica, mestre e doutor em direito. Coordenador do curso de Direito da Universidade Norte do Paraná Unopar.