A ementa abaixo transcrita resume uma decisão colegiada que representa uma orientação nova em matéria de crime de manutenção de divisas no exterior sem a declaração à Receita Federal. Veja-se:

“PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. EVASÃO DE DIVISAS. MANUTENÇÃO DE DEPÓSITOS NÃO DECLARADOS NO EXTERIOR. NATUREZA JURÍDICA. DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À ORIGEM DOS RECURSOS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

1. Com a criminalização da manutenção no exterior de ‘depósitos não declarados à repartição federal competente’ (art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei n.º 7.492/1986), pretendeu-se tipificar o próprio resultado de uma evasão fraudulenta de divisas, diante das dificuldades de identificar e provar o ato de evasão em si. O crime de manutenção no exterior de ‘depósitos não-declarados’ não tem natureza fiscal ou tributária nem é meramente omissivo.

2. Provado que os depósitos não-declarados não têm origem, sequer remota, no Brasil, o crime financeiro não se configura e sem prejuízo de eventual crime tributário. No caso concreto, apesar da falta de prova cabal, demonstrou-se, com provas, a plausibilidade da tese da Defesa, gerando dúvida razoável que favorece o acusado. Absolvição mantida.”

(TRF 4ª R. – Ap. Crim. 0023608-83.2007.404.7000/PR – 8ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado – DJe de 6.9.11)

Da íntegra do acórdão extraem-se os seguintes fundamentos:

“RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal contra sentença de absolvição interposta pelo Ministério Público Federal – MPF.

Em síntese, Amnon Czerny foi acusado da prática do crime previsto na parte final do parágrafo único do art. 22 da Lei n.º 7.492/1986. Segundo a denúncia, o acusado seria titular da conta 701666209, na agência em Nova York do Bank Leumi e ela e os ativos nela mantidos não foram objeto de declaração às autoridades competentes. Apenas após a instauração de inquérito policial, apresentou declarações retificadoras à Receita Federal. Em 31/12/2007, declarou possuir USD 1.022.070,00 em conta no exterior.

A denúncia foi recebida em 17/012/2008.

Após regular instrução, foi prolatada sentença absolutória. Entendeu-se, em síntese, que, apesar de restar provado que o acusado teria mantido depósitos não-declarados no exterior, estes teriam sido ‘depositados pelo pai do acusado, no exterior’, com o que não teria havido lesão às reservas cambiais e, por conseguinte, o crime não teria ocorrido.

Inconformado, apela o MPF, argumentando em síntese que o crime, com todas as suas elementares, teria sido provada, requerendo a reforma da sentença para condenação do acusado nos termos da denúncia.

Foram apresentadas contra-razões pela Defesa.

O Procurador da República com assento nesta Corte opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

VOTO

O caso está relacionado ao assim denominado ‘Caso Banestado’.

Em rastreamento de valores evadidos fraudulentamente do Brasil, chegou-se a contas de operadores do mercado de câmbio negro mantidas no exterior. Levantado o sigilo dessas contas, foram identificados os clientes dos doleiros, ou seja, pessoas que teriam feito transações com as contas dos doleiros.

A conta do Apelante foi identificada em decorrência de transações com conta em nome da off-shore Gabanas Capital Ltd. matidas no MTB Bank. Da conta do Apelante, de n.º 701666209 e mantida no Leumi Bank em Nova York, partiram cinco créditos em favor da conta da Gabanas, no total de USD 196.000,00, tudo no ano de 2002. Consta que a conta em nome da Gabanas seria controlada por doleiros brasileiros, especificamente Sidney Catenaci, Sidney Catenaci Júnior e Alessandro Guarnier Catenaci e que responderiam à ação penal 2005.7000003028-4 (fl. 59 do inquérito).

Diante do inquérito, o acusado adiantou-se e apresentou declaração retificadora à Receita Federal, informando que em 31/12/2006 e 31/12/2007 mantinha saldos na referida conta de USD 1.022.070,49 e USD 970.229,66, respectivamente (fl. 76). Em Juízo, confessou o fato, alegando que tinha a referida conta desde 1981 e que apenas a teria movimentado para realizar os aludidos saques em 2002, trazendo, através de doleiros, o numerário ao Brasil. Entendeu, porém, o ilustre magistrado a quo, MM. Juiz Federal Nivaldo Brunoni, que o numerário teria procedência no exterior, sem causa remota no Brasil.

(…)

Entendo, particularmente, que deveria ter sido exigida melhor prova pela Defesa. Se o acusado alega que o dinheiro tem origem no exterior, deveriam ele e a Defesa promover a juntada de prova documental, especialmente dos extratos, para demonstrar sua alegação. Não obstante, convenceu-se o julgador de primeiro grau, diante do interrogatório e dos depoimentos das testemunhas, que seria este o caso.

Nessas condições e na falta até de maior questionamento sobre essa versão pelo Ministério Público, cumpre reconhecer pelo menos uma dúvida razoável em favor do acusado quanto a esse ponto, tendo-se, portanto, como provável tal alegação. A partir daí, encontra-se a questão central em debate, acerca da verdadeira natureza do crime da parte final do parágrafo único do art. 22 da Lei n.º 7.492/1986. A melhor interpretação da parte final do artigo 22 da Lei n.º 7.492/86 é no sentido de que ali tipificou-se o resultado da conduta delitiva de uma evasão fraudulenta ou não-autorizada de divisas.

O caput e a primeira parte do parágrafo único do artigo 22 punem como crime contra o sistema financeiro a remessa não-autorizada, compreendida nesta, a remessa fraudulenta, de dinheiro ao exterior. O bem jurídico tutelado seria, em princípio, as reservas cambiais. Entretanto, no atual contexto econômico, o artigo 22 protege mais a regularidade e transparência de transferências internacionais de dinheiro do que propriamente as divisas nacionais, já que o envio de dinheiro ao exterior não é mais proibido ou sujeito a restrições rigorosas, mas apenas a controles de registro.

Ao tipificar igualmente a manutenção no exterior de ‘depósitos não declarados à repartição federal competente’, assim agiu o legislador por considerar tal conduta o resultado de uma evasão ilegal e diante das próprias dificuldades em se identificar e provar o ato de evasão em si. Presume o legislador que depósitos oriundos de evasões fraudulentas não seriam declarados por seus titulares. Não se trata, portanto, de um crime de natureza fiscal ou tributária, mas sim de tipificar o resultado de uma evasão fraudulenta, buscando coibir essa conduta. Essa interpretação relaciona o tipo da parte final do parágrafo único do art. 22 com as demais condutas criminalizadas pelo mesmo dispositivo legal. (…)

Interpretação diversa assimilaria o crime em questão a um crime contra a ordem tributária, o que não é o caso. Assim, em outras palavras, a manutenção de ‘depósitos não-declarados’ no exterior não é um crime fiscal ou meramente omissivo. Tipificou-se o resultado de uma evasão fraudulenta.

Se for provado que os depósitos mantidos no exterior não têm origem, sequer remota, v.g. através de operações dólar cabo, no Brasil, o crime financeiro não se configura. Isso sem prejuízo de eventual crime tributário se os depósitos não tiverem sido declarados. No caso presente, embora não haja prova cabal da origem do dinheiro, logrou a Defesa produzir, na convicção do magistrado a quo, dúvida razoável quanto à origem do dinheiro, havendo probabilidade de que ele não teria qualquer causa no Brasil. Para absolvição, basta a dúvida razoável.

Estabelecida a natureza jurídica do crime em questão e presente a dúvida razoável, correta a absolvição. Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do Ministério Público, mantendo a absolvição.

VOTO DIVERGENTE

Inicialmente, peço vênia ao eminente Relator quanto ao reconhecimento da atipicidade da conduta atribuída ao réu nos presentes autos, uma vez compartilhar do entendimento do nobre Revisor no sentido de que, para a repressão da manutenção de depósitos clandestinos no exterior, imprescinde prévia remessa dos valores para o território alienígena a partir do Brasil. Com efeito, é possível que o crime de manutenção de depósitos no exterior à margem do SISBACEN ocorra independentemente da forma como o numerário saiu.

Todavia, em que pese por fundamentação diversa, tenho que, tal como proposto pelo Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, a manutenção do édito absolutório é medida que se impõe. Isto porque se me afigura, na espécie, presente a excludente de erro sobre a ilicitude do fato. Senão vejamos.

A propósito da noção lato sensu do erro para o Direito Penal, Eugenio Zaffaroni e José Henrique Pierangeli bem esclarecem que consiste em um conceito jurídico que abarca dois fenômenos que psicologicamente podem ser distinguidos (…): o erro e a ignorância. O erro é o conhecimento falso acerca de algo; a ignorância é a falta de conhecimento sobre algo. (Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 493). Complementando, Francisco de Assis Toledo vaticina quecostuma-se apontar a ignorância como um estado negativo, isto é, a ausência de qualquer noção sobre o objeto do conhecimento. O agente desconhece simplesmente a existência do objeto. O segundo [o erro], diferentemente, é a falsa noção; é um estado positivo. Se na ignorância o conhecimento de algo falta, no erro ele chega a formar-se, mas de maneira falsa. (O Erro no Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 2). Pois bem. Na hipótese de ignorantia legis, o erro será sempre inescusável, nos termos do preconizado pelos arts. 21 do CP e 3º da LICC. O erro de proibição, no entanto, não é um erro quanto à lei ou ignorância desta; (…) conhecimento da lei e consciência da antijuridicidade são conceitos diversos: um chinês que chega ao Brasil não conhece a lei, mas tem consciência de que matar alguém é conduta proibida, muito embora não conheça uma só palavra em português. ZAFFARONI, Eugenio e PIERANGELI, José Henrique. ob. cit., p. 496). Realmente, não há como confundir desconhecimento da lei com erro de proibição. Este acontece quando alguém pratica determinada conduta vedada crendo-a permitida em razão das normas de cultura, que se vai aprendendo e apreendendo no convívio social. A contrario sensu, no desconhecimento da lei, o agente ‘pressente’ a ilicitude, embora não saiba capitular criminalmente sua conduta.

Neste contexto, in casu, não há como sustentar que o imputado tinha tal ‘presságio’ acerca da ilicitude da manutenção de depósitos no exterior. A propósito, deixada de lado boa parcela da triste história de vida dos familiares do réu – que inclui os terríveis e absurdos episódios do holocausto nazista -, não se pode olvidar que a fortuna de Pessach Czerny – progenitor do acusado e autor dos depósitos procedidos na conta existente nos Estados Unidos – teria sido adquirida integralmente em solo norte americano (a acusação, no ponto, não traz qualquer indicativo em sentido diverso). Não bastasse isso a legitimar a crença de Amnon quanto à prescindibilidade de declaração dos valores às autoridades brasileiras, não se pode olvidar, igualmente, a circunstância de que se encontrava ele prestando serviço militar obrigatório em Israel à época do aporte dos valores, o que demonstraria, inclusive, sua total alienação a respeito do episódio tido por criminoso. Tanto é assim que, tão logo tomara conhecimento da quantia e da exigência brasileira, providenciara a sua pronta regularização, conforme o testemunho do contador do denunciado (fls. 62-3): (…)

Ora, o juízo sobre a evitabilidade do erro de proibição  resolve-se em função da potencial consciência da ilicitude. Se o agente atua sem o elemento atual de consciência da ilicitude, o erro é inevitável. (…)

Pois bem. Na hipótese em liça, como alhures assentado, o agente cometeu a infração penal sem a consciência da ilicitude do fato e, nas circunstâncias em que ocorrida a conduta, sem a possibilidade de ter ou atingir essa consciência. Assim, afastada a culpabilidade do réu (nos moldes do artigo 21 do Código Penal), não há falar em sua responsabilização criminal (neste sentido os seguintes precedentes deste Colegiado: ACr nº 2002.71.07.001525-0/RS, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 01.12.2004, e ACr nº 2004.70.09.004185-5/PR, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, e-DJF4 25.06.2009). De rigor, por conseguinte, a preservação da decisão absolutória, com base no artigo 386, VI, da Lei Adjetiva Penal.

Ante o exposto, ainda que por fundamentação diversa, voto por negar provimento ao apelo ministerial.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

(…)

QUESTÃO DE ORDEM (no Gabinete)

Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ (PRESIDENTE):

Pareceu-me que a questão de ordem levantada pelo eminente Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, Revisor, confunde-se com o mérito mesmo. Mas vou declinar o meu voto. Depois deliberamos sobre isso.

Estou acompanhando o eminente Relator e acompanho-o por fundamentos diversos. Eu não vejo atipicidade na conduta realmente, na linha do voto do eminente Revisor, da sua argumentação, bem construída. Eu tenderia a reconhecer a tipicidade. Talvez não até por motivos baseados nessa construção, que toma por relevante a necessidade de manter uma estatística de dinheiro nosso, brasileiro, de cidadão brasileiro ou de domiciliado no exterior. Não é esse o dado. Mas vejo ameaça ao bem jurídico tutelado.

Acho que nós não poderíamos limitar a tutela penal apenas às hipóteses em que também há a evasão a partir da remessa ilegal de numerário. Acho que ficaria incompleta a tutela. Também é interessante que a nossa política econômica tenha o controle efetivo daquilo que as pessoas, os nacionais, os domiciliados mantêm a título de depósito no exterior. Mas realmente o dado estatístico é importante como instrumento e não como fim em si mesmo.

A questão está aberta ainda. Esta questão não está pacificada. Eu vejo aqui bem construída essa tese pelo Des. Laus. Acho, chego a me inclinar por reconhecer a atipicidade. Mas no presente caso eu esbarrei mesmo foi na existência da ausência de potencial consciência da ilicitude. A situação é excepcional, fronteiriça. É um caso que nós não tratamos quotidianamente. É um judeu perseguido pelo regime nazista e que foi trocado por um alemão, pelo pai. Esse dinheiro está há bastante tempo – isso é um dado muito relevante -, está desde 1981 lá no exterior, ele movimentou uma pequena parcela agora. Por isso, inclusive eu não aplicaria também aquele entendimento da Seção que reconhece que o ônus de provar a posição dos ativos no exterior em 31 de dezembro é da acusação. Porque aqui não há controvérsia. Não há nenhuma controvérsia. Ele mesmo disse: ‘Eu tenho lá, está lá o dinheiro. Continuo mantendo esse valor lá, tirei uma parcela.’ Então é óbvio que essa posição é positiva, equivale apenas ao valor total subtraído daquela parcela que foi retirada. O resto está lá. Não há dúvida sobre isso. Poderia aduzir, esgrimir com essa tese. A Seção reconheceu que o ônus é da acusação, mas aqui não teria relevância. O que importa mesmo é que ele, enquanto estrangeiro, mesmo por um longo tempo ficou ainda prestando serviço militar em outro país, em Israel, se não estou enganado. Eu acho que é escusável nessa hipótese.

Para nós não é fácil essa compreensão. Nós, nacionais, temos dúvidas: isso tem de ficar lá? Tudo bem, não é lícito alegar a ignorância da lei, mas é um caso específico do dinheiro que já estava lá e que nunca entrou aqui. Aí eu acho que é até perfeitamente para uma pessoa não familiarizada, me parece que está bem evidenciado que ele não tinha essa afinidade com finanças, com questões cambiais, ele não era lá… O próprio fato de manter esse dinheiro todo lá por tanto tempo, um milhão de dólares, está lá, parado lá. Ele não é uma pessoa que é dada à gestão de recursos financeiros, deixou lá. Em um dado momento precisou uma parcela, foi, resgatou e depois, ato contínuo, o contador diz isso, ele ficou muito preocupado, ficou realmente abatido e tentou regularizar. Então eu acho que todo esse contexto, o fato de ele ter sido vítima do holocausto nazista, isso autoriza que nós reconheçamos essa ausência da consciência da ilicitude.

Assim, por esse argumento, eu estaria inclinado em acompanhar o eminente Relator. E acho que não é mesmo o caso, retornando a questão de ordem, de voltar para o Relator para examinar o mérito. O Juiz de primeiro grau já absolveu, reconhecendo a atipicidade.

A mim me parece que temos aqui dois votos que mantêm a absolvição e um voto que diverge, propondo que tenha curso o processo penal, o Tribunal poderia avançar no mérito.

(…)

DECISÃO:

A Turma, por maioria, vencido o Des. Federal Victor Laus, rejeitou a questão de ordem por ele proposta e, quanto ao mérito, também vencido o Des. Federal Victor Laus, negou provimento ao apelo ministerial, nos termos do voto do Relator e com os acréscimos do voto do Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz.” (destacamos)

N o t a s

            Em que pese ter havido divergências nos debates (não transcritos aqui na íntegra, por brevidade), o fato é que o Tribunal assentou um entendimento que ressalta novas preocupações na profícua área do Direito Penal Econômico, bem como quanto ao tipo penal do art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei nº 7.492/86.

            A disciplina do Direito Penal Econômico é nova e ultradinâmica, na medida em que seu objeto de estudo está em constante mutação e configura uma área de confluência dos mais variados setores do conhecimento. Acusações de crime contra a ordem tributária, de lavagem de dinheiro, de delito contra o sistema financeiro nacional, p.ex., demandam sempre, do Juiz e das partes, o estudo de uma miríade de normas de natureza extralegal, como bancárias, aduaneiras, comerciais, administrativa em geral e cambiárias, das quais ninguém tem, a todo tempo, absoluto domínio. Além disso, a gravidade da condenação criminal está a exigir a máxima cautela do magistrado, para que não sentencie em desacordo com tais normas, em prejuízo à lei penal e, finalmente, em desrespeito à dignidade da pessoa humana.

            Um dos motivos que podem proporcionar uma condenação injusta é a ausência de averiguação da ciência, por parte do acusado, do caráter ilícito do fato pelo qual é acusado. Tinha ele, na época, noção de que aquilo que ele fez é crime? Todos sabem que tirar a vida de outra pessoa é proibido, mas, certamente, não se pode dizer que todos saibam como, quando, para quais órgãos públicos e a partir de qual limite numérico se deve declarar a propriedade de dinheiro no exterior. Quem mantém divisas no estrangeiro e não sabe do procedimento burocrático de declaração está sujeito a ser condenado por evasão de divisas.

Embora seja corriqueira, no Direito Penal Econômico, a ausência de conhecimento, por parte do acusado, da ilicitude de se omitir quanto à determinada obrigação (precisamente por envolver conhecimentos técnicos específicos), na prática, as sentenças que o reconhecem são raras. Daí o destaque à decisão ora em comento: reuniram-se, na fase da prova, evidências suficientes de que a acusação não provou que ele sabia que o dinheiro que mantinha no exterior deveria ter sido declarado. É claro, o ônus dessa prova cabe ao autor da ação. Os fundamentos dessa solução pro reo, acima vistos, revelam a preocupação do Judiciário com a apuração do aspecto subjetivo do acusado em matérias especiais. E isso é um inestimável avanço da democracia jurídica.

Quanto ao tipo específico do art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei nº 7.492/86, uma inovação: para que seja considerada típica, deve-se averiguar se o dinheiro mantido no exterior tem origem em uma operação clandestina de remessa ou não. Isto é: o legislador presumiu que o autor do fato não declararia o dinheiro que evadiu ilegalmente ao exterior, o que é lógico. Essa exegese gera o dever, ao acusador, de produzir prova da ilicitude do modo da remessa do numerário ao estrangeiro, sob pena de ver sua demanda julgada improcedente.

No caso em apreço, ficou provado que acusado recebera as divisas de seu pai nos Estados Unidos da América, sendo que elas nunca tiveram qualquer trânsito pelo Brasil. Esse fato, somada à ausência de conhecimento, pelo acusado, da proibição da não declaração das divisas no Brasil, motivaram o desprovimento do recurso do Ministério Público manejado contra a sentença de primeira instância, que já ordenara a absolvição.